裁判字號：最高法院98年台上字第439號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三九號上訴人甲○○
55之8號選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月六日第二審判決（九十五年度上訴字第六一０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第二八四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪刑（量處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言。上訴人於原審一再辯稱無販槍意圖，扣案槍枝係要報繳，乃警員 柯宏憲 堅持要伊出價云云（見原審卷第二二、五八頁正背面）。則上訴人是否於警方佯稱購槍前，即具有販賣槍枝之故意，此與判斷上訴人是否成立販賣槍枝未遂罪攸關，自應查明，而於事實欄內詳實記載，明白認定，然後於理由欄內說明其憑以認定之依據，方始適法。稽之原判決僅認定上訴人於不詳時、地，自年籍姓名不詳者取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支，並藏置其苗栗縣三義鄉住處，又於民國九十四年七月十三日將該槍枝攜往苗栗縣署立苗栗醫院五樓病房置物櫃內，適為 劉憲裕 知悉，乃將訊息告知警員 劉紹椅 轉知警員柯宏憲，經柯宏憲於同年月二十一日喬裝買家與上訴人交易而遭查獲等情。然就警方向上訴人佯裝購買槍枝之前，上訴人是否原持有槍枝即具有販賣槍枝之故意，原判決未詳予載述明白認定，致事實未臻明確，自尚不足為適用法律之依據，已有違誤。㈡、未經許可無故持有槍枝罪，袛須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。其後行為人如另行起意未經許可販賣槍枝，僅論以未經許可而販賣槍枝罪，但不能謂其販賣行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該販賣行為所吸收而不予論罪。又犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實，除非認定與已起訴應論罪之事實有實質上或裁判上一罪之不可分關係而為起訴效力所及者外，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明。本件依原判決上揭㈠所載之犯罪事實，倘若無訛，似認上訴人係先持有扣案槍枝並攜至醫院，於持有槍枝行為持續之九十四年七月二十一日始另起意販賣槍枝，則上訴人於該日之前，所犯未經許可而持有槍枝罪，與其後另犯之未經許可而販賣槍枝未遂罪，其罪名不同、犯意有別，應屬須依法併合處罰之數罪。而依卷內資料，檢察官僅就上訴人持有槍枝部分提起公訴，其起訴效力自不及於上訴人販賣槍枝部分之犯罪事實。乃原判決不察，竟認同檢察官變更起訴法條而併予論究，難謂無判決適用法則不當及未受請求之事項予以審判之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月九日
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