裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1209號刑事判決
裁判日期：民國95年08月07日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1209號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第136號，中華民國95年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係後備軍人，原住基隆市○○區○○路○○○巷○○○號，於民國90年間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使基隆市後備司令部所發，指定應於94年8月9日8時，前往基隆市○○○路○○號「居仁營區」報到之大業9301號教育召集令無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，請求依同條例第6條第2項科刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據;又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎;被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第816號、二十九年上字第3105號、三十年上字第1831號、四十年台上字第86號及七十六年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告甲○○矢口否認有避免召集之故意，辯稱：原戶籍地十餘年前房屋被颱風毀損，及同住祖母過世，乃遷往與母同住，因母係改嫁而居住鐵路局眷屬宿舍。當兵之前就搬出，全家已搬離十餘年，因其母改嫁係以鐵路局員工眷屬身分居住該宿舍，先生過世後，鐵路局為防止她過世後無法收回宿舍，故無法將其戶籍遷入該宿舍，其有留聯絡電話給原戶籍里幹事 江新居 ，請其注意兵單，以前服二年義務役徵集令是里幹事通知轉送。不知道後來之召集令不是由里幹事送達，以為將聯絡方式留給里幹事就可以，因為之前當兵都是里幹事處理，我以為以後也是這樣，無避免召集之意思等語。
四、本件公訴意旨認被告涉有前開妨害兵役罪嫌，無非係以被告為後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，有原召集令召集回執、未報到應召員空戶無人年籍表、管區及基隆市仁愛區役戶單位對召集令無法送達處理情形意見表各一件為論據。惟查：
㈠91年6月26日修正公布之妨害兵役治罪條例，已將該條例原
第11條條文修正為第10條，並於第10條第1項增列「意圖避免召集處理」之要件，故修正後第10條第1項第3款、第3項關於後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無送達者，須有「意圖避免召集處理」之犯罪故意，始該當該條之犯罪構成要件。本案被告於十餘年前，因原居住地房屋颱風受損，同居祖母過世，乃與其妹遷往鐵路局宿舍和其改嫁之母親同住。又因其母係居住鐵路局眷屬宿舍，而鐵路局為避免將來收回宿舍困難，其非鐵路局員工眷屬，致無法將戶籍遷入該宿舍，自非無故不依規定辦理。
㈡據基隆市仁愛區誠仁里里幹事江新居於原審到庭結證稱：基
隆市○○區○○路○○○巷○○○號房屋原是一個老阿媽帶3個孫子住那裡，後來阿媽死掉，三個小孩可能住到生母那裡，10幾年沒有人住。甲○○服義務役之徵集令是伊送達，當時他已不住那裡，該屋是空屋，伊是透過他留給伊的聯絡電話送達給他。當時伊是透過管道找到他，要他留電話，以便作徵兵處理，包括身家調查、體格檢查、抽籤、徵集令送達等，現在徵集仍照同樣手續處理，但召集從來不經過里幹事，之前是由警員送達，他們會找里長，但之後改為郵務送達，就不一定會找里長。他並未告知請伊代收兵單之事，是去年底知道有妨害兵役案件時，才來找伊，伊才告訴他以後有什麼事會跟他聯絡。役男服完兵役歸鄉報到後，召集都是團管區的事，伊手邊的聯絡資料也不會轉給役政單位，役政也不會主動來索取建檔。甲○○從開始到妨害兵役他都不知道有這件事情，他是回到舊房子看到紅單子他才知道他有妨害兵役的事等語。管區警員 郭昭宏 於原審亦結證稱：本件召集令是伊送達，該址沒有人居住，現在召集令是先由郵差送達不到，才會交給警局送，原則上由管區警員送三次，並貼召集令公告，請他到警局領取，如未領取就依原件填寫送出未報遷移通報單檢還召集單位，所以現在不會去問里幹事，本件沒有問里幹事等語。核與被告所辯曾留有聯絡電話予原籍里幹事，義務役徵集令是該里幹事根據其先前所留電話送達被告，被告遷離該址十餘年未居住前址屬實。足證被告並非意圖避免兵役召集，居住處所遷移，無故不依規定申報。兵役徵、召集令之送達，原均由里幹事及管區警員為之，嗣後於91年2月底因修正召集規定而改以郵務送達為之，然此送達方式之更易，一般民眾並不知悉，被告原以義務役徵集令係經由里幹事轉知，則日後之召集令亦會由該里幹事轉達，不致有脫漏。至於江新居雖然證稱本案被告應召服義務役後未再請求里幹事繼續幫忙轉知召集令或其後召集令是由管區警員送達，而非里幹事職務。惟一般民眾並不知徵集令與召集令送達方式不同，被告自始即辯稱因以為上次留電話後，如果有兵單他會主動通知，不知道召集令不是經由里幹事，此次召集他打電話給伊時， 伊去拿 已經被移送法院等情，足見其無避免召集處理之意圖。江新居既證稱召集處理非其職務，而辦理徵集處理時，已知被告設籍處所為空屋，十餘年無人居住，被告留有聯絡電話，理當轉知役政單位或教導被告應辦理戶籍遷移手續，其明知召集都是團管區處理，而未主動將聯絡資料轉給役政單位，自不能苛責後備軍人不明兵役召集處理程序，而繩以妨害兵役刑責。
㈢綜上所述，並無積極事證足認被告有避免召集處理之意圖，
揆諸前揭判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，原審為無罪之諭知，核無不合。
五、公訴人上訴意旨略以：依江新居前揭證詞，被告從未主動央請其幫忙留意兵單，且從未主動與里幹事聯絡詢問有無召集令，自無信賴可言，其先稱是跟妻子同住無法遷移戶籍，繼又改稱跟母同住公務眷舍無法遷入，因認被告主觀上有避免召集之意圖云云，提起上訴，指摘原判決不當，應認為無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國95年8月7日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官魏新國以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪雪娥中華民國95年8月7日