裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第701號刑事判決
裁判日期：民國93年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第七０一號
上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 洪瑞悅 律師
劉昌崙 律師 林聖彬 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第六五六號，中華民國九十二年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三０一四號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品安非他命驗餘淨重壹玖肆叁點陸零壹柒公克沒收銷燬。
乙○○共同持有第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案第二級毒品安非他命驗餘淨重壹玖肆叁點陸零壹柒公克沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院於九十年四月九日判處有期徒刑六月確定，並於九十一年四月二十二日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命業經八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，竟基於意圖販賣營利，於九十一年八月十一日上午七時多在不詳地點，向綽號「阿美」姓名不詳之女子，以每公斤新台幣（下同）二十八萬元之代價販入第二級毒品安非他命約二公斤，伺機出售，並於同日上午，與其弟乙○○基於共同持有之犯意聯絡，將上開安非他命放在乙○○所騎乘車牌號碼0000000號機車置物箱內，嗣於九十一年八月十一日上午十時三十分許，乙○○騎該機車前往台北縣○○鎮○○路○巷長興宮前與甲○○會合，欲將安非他命交予甲○○時，為埋伏之憲兵隊查獲，當場在乙○○所駕駛之前開機車置物箱內查獲第二級毒品安非他命驗餘淨重壹玖肆參點陸零壹柒公克。
二、案經基隆市憲兵隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認右開犯行，被告甲○○辯稱：安非他命係伊買回來供自己施用，因本身施用量大，加上大量購買較便宜，且安非他命亦非隨時可購得，遂一次向人購買二公斤，再慢慢吸用，並非要販賣云云；被告乙○○辯稱：機車全家人在用，伊並不知道該機車置物箱內有安非他命，案發當天伊兄告知伊地點叫伊騎過去，伊騎該機車去長興宮處，係要與伊哥哥換汽車云云。
二、經查：
㈠、右開時間被告乙○○騎乘機車前往台北縣○○鎮○○路○巷長興宮前與被告甲○○會合，為埋伏之憲兵隊查獲，當場由機車置物箱起獲二袋安非他命之事實，除據被告二人供明外，並經證人即基隆市憲兵隊少校警務分隊長 蔣志成 證述綦詳，而斯時遭查扣之顆粒二袋，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含有甲基安非他命成份，淨重一九四四．六六五四公克，取樣一．０六公克，餘一九四三．六０一七公克（淨重），有該中心鑑驗通知書一份在卷可佐。
㈡、被告甲○○於本院準備程序中坦陳有向綽號「阿美」之人買入上開二公斤安非他命，據其於基隆憲兵隊偵詢時供稱：「（你可否交待這兩大袋安非他命之來源？）我是在基隆市○○路向綽號『阿美』的女子〔真實姓名不詳〕取得，以每公斤二十八萬元向其購買，因為覺得便宜〔市價為四、五十萬元一公斤〕，因此買來供為個人吸食之用」等語（見偵卷第八頁反面），而被告供述其當時任職樂師，月入五萬多元，並育有三子，則其收入不豐，並負擔沈重家計，經濟顯然不寬，竟一次購入五十六萬元安非他命高達二公斤，供自己數月甚至數年使用，實有悖常情，且依被告甲○○所稱：「（你既然是供你個人吸食之用，為何今天要叫你弟弟乙○○帶這麼大的量至粗坑口附近找你？且來回兩趟，顯然與你供述不符，你作何解釋？）因為我桃園友人來，要求我有沒有安非他命可以供他吸食，因為他很累，我第一次叫我弟去買飲料請朋友，第二次才進到粗坑路口幼稚園，隨即為貴隊查獲」云云（見偵卷第九頁反面），顯示被告甲○○有要將安非他命交付他人之情，則其所謂供自己吸用云云，應非實在，其購入數量龐大之安非他命，應係意圖營利，供販賣之用，甚為灼然。
㈢、證人蔣志成於檢察官偵查時證稱：「本件係因為桃園查獲梁華明吸食毒品案件，他供稱基隆有一位綽號『 牛董 』之人在八月十一日上午九時，會開一部豐田墨綠色車子在八堵交流道，進行二公斤毒品的交易，我們大約在當天九時多發現該部車子在交流道，我們就先跟監，跟到 瑞芳 粗坑路口，長興宮廟前，他將車子停在那裡，有一位騎機車的人過來，甲○○下車與他交談，騎機車的人就走了，後來騎機車的人又騎回來，他神色很緊張，乙○○就打開機車之置物箱，提了一袋沈重的物品，我們覺得時機成熟就亮證件，乙○○就將東西放回原處，乙○○要騎機車逃跑，乙○○朝著我們衝過來，因為他車速很快，我先對空鳴槍，我一面追他，一面又對空鳴槍，我就朝他的腳開槍，我逮到乙○○後他的機車倒在地上，毒品就掉在地上，我帶他回現場，甲○○已被另一組逮捕」等語（見偵卷第五十七頁反面）；證人即桃園縣憲兵隊少校 郭嘉範 於原審訊問時證稱：「．．．基隆憲兵隊先發現這部車子，我們就叫他跟監，被告甲○○從八堵到瑞芳本來只要十分鐘的車程，但被告一直繞路檢查看有無人跟監，被告甲○○最後開到長興宮，我們就在外面埋伏，就看到被告乙○○騎機車過來，我們本來要盤檢，被告乙○○在長興宮外的上坡上面觀望，並沒有下到長興宮，當時被告甲○○、被告乙○○並沒有接觸，被告乙○○有下車往長興宮看，不到三、四秒，被告乙○○就騎車離開，下坡經過我們的車時，本來要盤檢他，但基隆憲兵隊命令要再等等看，所以就沒有盤檢，後來被告乙○○又回來，我們呈報，就由證人蔣志成他們去盤查執行，我負責拘捕被告甲○○」、「（為何認為被告乙○○有涉案？）因為被告乙○○騎機車的情形，一直在兜轉觀望，不敢直接去長興宮，觀望一陣子，離開才又來，根據我們辦案經驗，他們舉止違常」、「（為何認為被告甲○○有涉案？）根據線報形容車子及被告外型特徵符合，還有他駕車的方式有繞路及檢查的動作，形跡可疑」（見原審卷第五十九頁、第六十頁），顯示案發當天，被告甲○○、乙○○見面情形鬼鬼崇崇，隱藏不法，而二人係兄弟關係，均有毒品前科，亦均有使用該機車，被告乙○○若不知情，何以騎機車往返二次，並且神色慌張？且主動並打開機車置物箱，提了一袋沈重的物品，裡面即安非他命毒品拎給甲○○，又在憲兵隊出示證件後，騎乘機車逃跑並欲衝撞憲兵隊人員？足認被告乙○○早知機車置物箱內藏有安非他命，而與被告甲○○有基於共同犯意之聯絡及行為負擔而持有第二級毒品，被告乙○○辯稱並不知機車置物箱裡有安非他命毒品乙節，毫無足取。而被告甲○○於本院前審供稱：安非他命放在機車置物箱內，是其所放，被告乙○○完全不知情云云（見上訴卷第六十八頁），應係迴護被告乙○○之詞，不能採為有利被告乙○○之證據。
㈣、被告乙○○自始至終否認犯罪，依現有卷證資料，又無證據顯示被告乙○○知悉甲○○欲將安非他命販賣他人，或作其他用途，徵之被告甲○○於警訊中供稱：「因為我剛去買回來就放在車子裡面，且怕東西搬進搬出，所以不敢拿出來」（見偵卷第九頁反面），可見該安非他命一直藏放在機車內，據被告乙○○供述其當時在自家附近工作，騎車前往案發地點約三、五分鐘，是其短途持綜上所述，被告等上開所辯均為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，而所謂販賣毒品，並不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以得利為必要（最高法院六十八年台上第六０六號判例意旨參照），又所謂意圖販賣而持有第二級毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言（最高法院九十年台上字第二０四六號判決參照）。查本案被告甲○○一次大量販入安非他命，顯非單純供已施用而販入，而係基於營利售賣意圖而販入，業如前述，其既係意圖營利而販入，則其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪，而非意圖販賣而持有第二級毒品罪。
又據被告甲○○所供係其向綽號「阿美」者販入前開安非他命，並無供及被告乙○○有共同販入之情形，且經本院詳為調查結果，又無確切證據足以證明被告乙○○確有共同意圖營利販入安非他命犯行，故被告乙○○僅止於騎機車將安非他命交予被告甲○○而已，並無共同販入或意圖販賣而持有第二級毒品安非他命犯行。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告甲○○所為，係犯同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告二人係共犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，爰於不妨礙事實同一內，變更起訴法條。又被告甲○○持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○係與被告甲○○共同持有安非他命，其間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。末查被告甲○○有如犯罪事實欄所載科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應就法定刑有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟原判決遽認被告甲○○、乙○○均係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽。被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○違反禁令，持有或販賣成癮性藥物與他人，造成社會之危害，查獲毒品數量甚鉅，暨其犯罪動機、目的、手段、否認犯罪態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑。扣案第二級毒品安非他命（驗餘淨重一九四三‧六０一七公克），依法沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十八日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官黃聰明法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十三年三月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。