裁判字號：臺灣新北地方法院108年審訴字第2230號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決108年度審訴字第2230號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告葉瀚威
何春雨上列被告等因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第29505號），被告等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文丙○○共同犯 圖利容留 性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之深藍色三星手機（門號0000000000號）壹支、現金新臺幣壹萬壹仟柒佰元均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○與乙○○共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國107年11月起至
108年9月18日19時57分許為警查獲時止，在新北市○○區○○路0段000○0號6樓之1及新北市○○區○○路○○○巷○○號6樓經營應召站，並於108年9月8日透過「捷克論壇」網站，使用「Z00000000000000」及「momo520888」帳號，各刊登內容為「板橋.中永和板橋近雨農路★芯芯★極致天然F，漂亮可愛，服務地址：板橋近雨農路，服務時間：12：00-20：00，費用說明：1H2K，聯絡時間：12：00-2
0：00，聯絡人： 小琪 ，聯絡LINEID：sexy176」，並張貼女子半露胸部之圖片；「板橋.中永和9/18小米。漩漩。板橋新埔，店家名稱：板橋優質工作室，服務地址：板橋靠近文化路，服務特色：100%台灣人服務，聯絡人： 小曼 ，聯絡電話：line：mit520」，並張貼女子背部全裸之圖片之訊息，用以招攬男客，媒介不特定男客予綽號「 蘿莉 」之 陳巧宇 、綽號「小米」之 黃慈敏 及真實姓名年籍不詳綽號「漩漩」之女子在上址從事性交或猥褻行為，且與綽號「蘿莉」之陳巧宇、綽號「小米」之黃慈敏、綽號「漩漩」之女子約定半套性交易價格新臺幣（下同）2000元（起訴書誤載為2200元）及全套性交易價格3200元各抽取1000元作為代價。嗣經警於108年9月18日持搜索票進入新北市○○區○○路0段00
0○0號6樓之1處所執行搜索，當場查獲陳巧宇與 邱奕健 正在從事性交易，並扣得1萬1,700元、保險套10盒、深藍色三星手機（門號0000000000號）1支、金色三星手機（門號0000000000號）1支。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告二人所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告二人之意見後，認宜進行簡式審判程序，爰依上開規定裁定行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告二人於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳巧宇、邱奕健、黃慈敏於警詢時之證述情節相符，並有員警職務報告、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、捷克論壇網頁翻拍照片、警方與暱稱「小琪」之LINE對話截圖、證人邱奕健與暱稱「小曼」之LINE對話截圖附卷可稽，被告二人犯行堪予認定。
三、論罪科刑：按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意。查本件被告二人意圖營利而媒介並提供上開場所予女子與他人為性交易之行為，是核被告二人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告二人媒介後進而容留女子與他人為猥褻或性交之行為，其等媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，猥褻之低度行為應為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨認被告二人均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而媒介以營利罪，容有誤會，惟其所引用之法條，與前開論罪之條項均相同，不涉及法條變更問題，附此敘明。被告二人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。至是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者...」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑...」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。故刑法第23
1條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字第5019號、99年度台上字第6215號、100年度台上字第2493號判決意旨參照）。是本件被告二人自107年11月起至108年9月18日19時57分許為警查獲時止之期間內多次容留女子與不特定人從事性交易以營利之犯行，係於密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。爰審酌被告二人不思以正道取財，反共同藉提供場所容留女子與他人為性交易以牟利，破壞社會善良風氣，兼衡渠等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
（一）扣案之深藍色三星手機（門號0000000000號）1支及現金
1萬1,700元，為被告丙○○所有供本案犯罪所用之物及因本案犯罪所得之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項、第38條之1第1項規定宣告沒收之。其餘扣案之保險套10盒、金色三星手機（門號0000000000號）1支，被告丙○○於偵查中供稱：保險套是自己因為便宜買來用的，另外1支門號0000000000是自己用的等語（見108年度偵字第29505號偵查卷第153頁），否認為其供本件犯罪所用之物，復查無積極證據足認與其本件犯行相關，核其性質亦非違禁物，以及其餘扣案之安非他命1包、吸食器1組，與本案犯行無涉且為證明他案犯罪之證據，自均不予宣告沒收，附此敘明。
（二）按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。查被告丙○○及乙○○因本案犯行已從黃慈敏、陳巧宇約取得犯罪所得2萬元、5萬元，合計7萬元，業據證人黃慈敏、陳巧宇於警詢時陳述明確（見108年度偵字第29505號偵查卷第36頁、第42頁）；而被告乙○○於偵查中供稱：被告丙○○拿到1000元就分我400元等語（見108年度偵字第29505號偵查卷163頁），是被告乙○○實際分配所得之犯罪所得為28000元，被告丙○○實際分配所得之犯罪所得為42000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○於108年9月8日透過「捷克論壇」網站，使用「Z00000000000000」及「momo520888」帳號，各刊登內容為「板橋.中永和板橋近雨農路★芯芯★極致天然F，漂亮可愛，服務地址：板橋近雨農路，服務時間：12：00-20：00，費用說明：1H2K，聯絡時間：12：00-20：00，聯絡人：小琪，聯絡LINEID：sexy176」，並張貼女子半露胸部之圖片；「板橋.中永和9/18小米。漩漩。板橋新埔，店家名稱：板橋優質工作室，服務地址：板橋靠近文化路，服務特色：100%台灣人服務，聯絡人：小曼，聯絡電話：line：mit520」，並張貼女子背部全裸之圖片之訊息，用以招攬男客。因認被告二人共同涉犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項意圖營利以網際網路刊登足以引誘、媒介、暗示使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之虞之訊息罪嫌等語。
（二）按「兒童及少年性交易防制條例」業已於104年2月4日修正公布為「兒童及少年性剝削防制條例」，於000年0月0日生效，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第1條即規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而所謂「性剝削」則係指透過利益（如現金、物品或勞務）交換藉以侵犯兒童少年與其權利，該條例第2條第1項第1至3款進一步明定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，且同時將原兒童及少年性交易防制條例第29條移置第40條，並修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金」，修法理由為：「司法院釋字第623號解釋認原條文尚屬合憲，基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第一項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息』之文字，並考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度由5年以下修正為3年以下，俾得視個案情形予以裁量」。由此可知，立法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件而修法，且進一步限縮兒童及少年性剝削防制條例之前身即兒童及少年性交易防制條例第29條之被害對象為「兒童及少年」，故兒童及少年性剝削防制條例第40條既由兒童及少年性交易防制條例第29條規定而來，且該條文復明定對象為「使兒童或少年」，可見若僅限成年人間散布、傳送、刊登或張貼之性交易或猥褻廣告，如已採取必要之隔絕措施，使兒童或少年不易接觸，自應排除於兒童及少年性剝削防制條例第40條規定之適用範圍。
（三）查被告二人於108年9月8日利用網際網路連結至捷克論壇網站，刊登如事實欄所示性交易訊息及數張女子性感照片，惟於點選進入捷克論壇網站觀看上開所刊登之訊息時，網頁即出現：「JK論壇提示，本區域依『電腦網際網路分級辦法』歸類為限制級，限定為年滿18歲已具有完整行為能力且願接受本站內影音內容及各項條款之網友才可瀏覽，未滿18歲謝絕進入。為防範未滿18歲之未成年網友瀏覽網路上限制級內容的圖文資訊，建議您可進行網路分級基金會TICRF分級服務的安裝與設定。依電腦網路內容分級法，未滿18歲不得瀏覽。」之對話框，須點選「是，我已滿18」之選項，始得進入網站頁面繼續瀏覽，有前開論壇網頁列印資料附於本院卷可查，足見該論壇已於網頁明確標示為限制級分級，使包括被告在內之前開論壇使用者，均得以明確知悉須為已滿18歲之人始得進入前開論壇，且進入該論壇刊登訊息之人，亦可得信賴瀏覽其所刊登文字之人俱為年滿18歲之人。被告二人既信賴前開論壇觀覽者俱為年滿18歲之人，始刊登本案訊息，自難認渠等主觀上具有對兒童及少年傳布足以引誘、暗示人為性交易訊息之犯意。況本案查獲性交易之男客，為年滿18歲之成年人，復無積極事證證明被告二人係以未滿18歲之人為暗示、引誘或促使為性交易之對象，尚難遽認被告二人有此部分之犯意，無從繩以兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項之罪，此部分既然不能證明犯罪，本應為被告二人無罪之諭知，惟蒞庭檢察官於本院準備程序中更正認此部分犯行與前揭經論罪科刑部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔣政寬到庭執行職務。
中華民國109年3月12日
刑事第二十三庭法官徐子涵上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官游士霈中華民國109年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。