臺灣臺北地方法院109年度訴字第130號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺北 地方法院109年訴字第130號刑事判決

裁判日期：民國109年07月22日

裁判案由：偽證等

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第130號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林振富
林金上一人選任辯護人陳品妤律師（法扶律師）上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第20490號、第24668號），本院判決如下：
主文林振富、林金均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告林振富係址設臺北市信義區○○路000號「000男女養生會
館」（下稱000養生會館）負責人。民國108年6月26日晚間9時許（起訴書原記載108年6月27日晚間9時許，經公訴檢察官當庭更正），臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所（下稱五分埔派出所）員警 林啟 裕因查緝案件需要而佯裝客人進入000養生會館，詎被告林振富竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，以電話聯繫被告林金前來為被告 林啟裕 服務，林啟 裕於 櫃臺支付新臺幣（下同）1,500元之按摩費用予被告林振富後，被告林振富便帶同林啟裕前往000養生會館2樓房間，並引導林啟裕更換服裝僅穿著000養生會館所提供之紙內褲1條。被告林金於為林啟裕按摩約10分鐘後，旋即以言語詢問林啟裕：「按摩舒不舒服，需不需要更舒服的」，林啟裕即佯以回稱：「什麼叫更舒服」，被告林金未正面回應，僅對林啟裕稱「給小費1,000元」就知道，林啟裕旋即支付1,000元予被告林金，被告林金便將林啟裕所著之紙內褲褪至大腿處，以精油按摩林啟裕之陰莖而為猥褻行為，被告林振富即以此方式媒介被告林金與林啟裕為性交易，並以000養生會館之房間作為被告林金與林啟裕之性交場所而容留之。因認被告林振富涉犯刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪。
㈡被告林金明知其受僱於被告林振富，於108年6月26日晚間9時
許（起訴書原記載108年6月27日晚間9時許，經公訴檢察官當庭更正），係在被告林振富之居中媒介下，先向林啟裕收取1,000元後，即於上開會館房間內為「以精油按摩林啟裕之陰莖而為猥褻行為」之性交易。詎被告林金為迴護被告林振富，竟於如附表編號一、二所示之時、地接受臺灣臺北地方檢察署檢察官訊問且在供前具結後，於被告林振富涉嫌妨害風化之本署108年度偵字第20490號案件中與案情有關係之重要事項接續為如附表編號一、二所示內容之虛偽證述。因認被告林金涉犯刑法第168條之偽證罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、82年臺上字第163號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪或處罰，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。為確保證人此項拒絕證言之權利，刑事訴訟法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院101年度臺上字第5459號刑事判決意旨參照）。
三、公訴人認被告林振富涉犯圖利容留猥褻罪、被告林金涉犯偽證罪嫌，無非係以被告林振富、被告林金於偵查中之供述、證人 李妮紋 之錄音光碟譯文、證人李妮紋於偵查中證述、證人林啟裕於偵查中之證述、扣案擦拭精液用之衛生紙1團、拆封保險套外包裝1只、檢測照片2張、職務報告2份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片10張為其主要論據。
四、訊據被告林振富固坦承有電話聯繫被告林金前來，並有收取證人林啟裕所支付之費用1,500元等事實；被告林金亦坦承案發當天曾為證人林啟裕按摩、曾於偵查中具結證如附表編號一、二所示證述等事實，然均堅決否認有何圖利容留猥褻、偽證等犯行，被告林振富辯稱：我當時在樓下，在樓上發生什麼事我也不知道；證人李妮紋是用套話的方式，案發當天另外兩個包廂警察也有問他們，他們也沒有說我們有做色情的等語；被告林金則辯稱：我沒有與證人林啟裕做猥褻行為，我說的都是實話等語；被告林金之辯護人則為其辯護稱：除了證人林啟裕之證述外，並無其他證據可以證明被告林金曾為證人林啟裕為猥褻行為等語。
五、本院之判斷：㈠證據能力部分：
有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本案無罪判決中所引用證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。
㈡證明力部分：
1.被告林振富係000養生會館負責人，五分埔派出所員警林啟裕因查緝案件需要，而於108年6月26日晚間9時許，佯裝客人進入000養生會館，被告林振富以電話聯繫被告林金前來為被告林啟裕服務，林啟裕於櫃臺支付1,500元之按摩費用予被告林振富後，被告林振富便帶同林啟裕前往000養生會館2樓房間，並引導林啟裕更換服裝僅穿著000養生會館所提供之紙內褲1條。嗣被告林金到場，至林啟裕所在包廂為林啟裕按摩等情，業據被告林振富、林金所坦白承認，核與證人林啟裕於偵查中之證述情節大致相符（偵20490號卷第117、119、137、139頁），此部分事實，首堪認定。
2.關於被告 林金有 無與證人林啟裕為性交易部分：⑴證人林啟裕於偵查中證稱：108年6月26日晚間9時許，我有喬
裝客人至000養生會館按摩；林金不斷詢問我按摩舒不舒服，接著問我需不需要更舒服的，我問他什麼叫更舒服，他說小費1,000元就可更舒服，我給她錢後，她就請我躺成正面，把我的紙內褲脫到大腿的位置，用精油幫我按摩生殖器等語（偵20490號卷第116、117頁）；復於本院審理中證稱：
案發當天被告林金準備要幫我做半套的性交易，在撫摸生殖器前，被告林金有說「如果想要更舒服的服務，只要再付1,000元就可以了」，我有答應並付被告林金1,000元，被告林金雙手撫摸我的生殖器，之後我就請求支援了等語（訴字卷第137頁），前後證述互核一致，且證人林啟裕於偵查中結證稱：與被告林振富、林金均不認識，且無糾紛等語（偵20490號卷136頁），衡情證人林啟裕並無甘冒偽證罪責誣陷被告林金之理，再參酌被告林金於偵查中自承：曾收取證人林啟裕給我的小費等語（偵20490號卷第117頁），如被告林金確未同意提供額外之性交易服務，證人林啟裕焉有主動支付高額小費之理？是被告林金曾對證人林啟裕暗示為半套之性交易，並以雙手撫摸證人林啟裕之生殖器等情，應堪認定。⑵至被告林金之辯護人雖為其辯護稱：證人林啟裕並未錄音，
不能單憑證人林啟裕證詞認定被告林金犯行云云，惟被告林金已自承曾收受證人林啟裕交付之小費等情已如前述，而證人林啟裕已於進入000養生館時先行給付1,500元之按摩費用等情，業據證人林啟裕證述明確（訴字卷第148頁），核與同案被告林振富以證人身分於本院證述相符（訴字卷第157頁），則於證人林啟裕已經先行給付按摩費用之情形下，除非已與被告林金達成性交易之合意，要無另行支付被告林金高額小費之理，是被告林金上開收受小費之行為，適可證明被告林金確有對於證人林啟裕為半套服務，辯護人主張本案並無其他證據云云，容有誤會，不足為採。
3.被告林振富並無圖利容留或媒介猥褻之犯意：⑴查證人林啟裕於本院證述：去000養生會館時是先跟被告林振
富接觸，被告林金有跟我解釋消費方式，並沒有提到其他消費內容；按摩師不是我自己指定的；我沒有問被告林振富店內有沒「半套」服務；我選擇油壓按摩；我給被告林振富1,500元的按摩費等語（訴字卷第140、141、144、148頁），是於進入000養生會館時，證人林啟裕並未說明係欲從事「半套」服務，被告林振富所解釋之消費方式亦屬於正常油壓按摩價格，並無從推斷被告林振富確實知悉被告林金於按摩時，將對證人林啟裕為「半套」服務之事實，起訴意旨認被告林振富有媒介被告林金與證人林啟裕性交易並提供場所為性交易云云，容有過度推論之嫌，不足為採。
⑵又本案證人林啟裕於確知被告林金有為「半套」服務後隨即
表明身分，並以手機請求埋伏員警入內搜索，惟店內並未有任何的閃光或示警措施等情，此據證人林啟裕於本院證述明確（訴字卷第142頁），而一般實務上，經營色情按摩之業者，遇有警察臨檢、搜索時，往往會以店內燈光、音響通知店內按摩小姐，俾便按摩小姐躲避或湮滅證物，此為本院職務上已知之事實，然本案查獲時並無上開示警措施，已與一般經營色情按摩業者不同。此外，證人 王玉娥 於本院證稱：搜索當天我有在場，現場有被告林金、我與另外一位小姐在服務，我們都有去警察局，但是沒有人被開違反社會秩序維護法的罰單；被告林振富跟我講工作內容就是按摩，沒有講到小費要怎麼收；被告林振富在樓梯間有一個很醒目的地方貼「本店嚴禁色情」等語（訴字卷第150、153頁），證人林啟裕亦證稱：搜索當天雖尚有其他客人，但沒有查獲有從事性交易等語（訴字卷第142頁），可知被告林振富並未同意000養生會館內按摩小姐從事性交易，且由搜索當天另2包廂內未查獲性交易之情形，足見被告未要求店內按摩小姐均需提供性交易以提高營業額，不能排除本案性交易係被告林金個人所為之可能，是綜合上開證據以觀，實難認被告林振富知悉被告林金將對於證人林啟裕為「半套」服務，而有意圖營利而容留或媒介被告林金為猥褻行為之犯意。
⑶況被告林振富於本院審理時陳稱：當天突然來了3、4位客人
，少了一位師傅，我覺得不能讓證人林啟裕久等，所以找被告林金支援；我當時實在也只是湊數，因為證人林啟裕等太久；當天被告林金是第一次在我店裡作油壓等語（訴字卷第
156、157頁），而依本案扣案之排班表顯示，被告林金按摩時段之師傅欄記載為「友」，而其餘師傅則有固定編號（審訴卷第103頁），顯見被告林金確於000養生會館並無員工編號，屬支援000養生會館之友人，被告林振富所稱係臨時請求證人林啟裕支援等情，並非子虛，參以證人林啟裕於本院證稱：被告林振富引領我上二樓後被告林金沒有在裡面，被告林金過20分才到等語（訴字卷第141頁）， 益徵 被告林振富所稱：被告林金係因店內人手不足而支援等語，要與客觀事實相符，是被告林金應無於000養生會館工作之經驗，被告林振富實無從知悉被告林金之工作模式，遑論知悉被告林金會否對於000養生會館之客人為「半套」服務，要難認被告林振富確有容留或媒介被告林金與證人林啟裕為猥褻行為之犯意。
⑷起訴意旨雖以證人即喬裝應徵按摩小姐之員警李妮紋之證述
、錄音譯文，主張被告林振富早已說明「我們這一行說最多做半套」，顯然知悉000養生會館有從事性交易云云，然經本院勘驗證人李妮紋與被告林振富對話之錄音光碟結果，被告林振富係陳稱：「……有時候客人會叫你做過份的你就不要答應他。就說我們店裡規定不能做過份的，我們最多做半套，我們這一行就是半套，就說過份的都不要做，過份的記得，我們這裡不能做過份的，其實事實上店家過份的我們也都不允許做，知道嗎……」，此有本院勘驗筆錄乙份在卷可稽（訴字卷第60至65頁），依上開對話內容以觀，被告林振富雖提及「半套」等語，然整段對話僅係基於000養生會館之負責人身分，告誡應徵者如何應對客人無理之要求，而非要求應徵者應為性交易之行為，況客觀上並非000養生會館內全部按摩小姐均有從事性交易已如前述，益徵本案被告林金與證人林啟裕性交易乙節，應屬個案，被告林振富確有可能並不知悉000養生會館內按摩小姐有從事性交易之情形，起訴意旨徒以上開錄音譯文、證人李妮紋之證述，推論被告林振富知悉000養生會館內按摩小姐有從事性交易服務云云，應屬猜臆推測之詞，不足為採。
⑸起訴意旨另以000養生會館內有查扣擦拭精液用之衛生紙1團
、拆封之保險套外包裝1個，主張000養生會館內之按摩小姐有與客人為半套性交易云云，然證人王玉娥於本院證稱：我住在000養生會館3樓的員工宿舍等語（訴字卷第150頁），復依證人李妮紋之錄音譯文可知，被告林振富曾詢問證人李妮紋「不住這裡那你晚上怎麼回去?」（訴字卷第61頁），顯見000養生會館確有員工宿舍可供住宿，則上開物品可能係按摩小姐住宿該址而使用之生活用品，未必與性交易有關，且遍查卷內事證，並無證據證明被告林振富知悉上開物品存在，自無從僅以扣得上開物品，遽謂被告林振富有容任按摩小姐在000養生會館內從事性交易之行為，起訴意旨上開主張，尚屬無據，要無可採。
⑹綜上，本案並無證據可證明被告林振富確實知悉被告林金有
在000養生會館內從事性交易之行為，難認被告林振富確有圖利容留猥褻或圖利媒介猥褻之犯意。
4.被告林金於偵查中具結不合法，不能以偽證罪論：⑴被告林金於如附表編號一、二所示時、地，固有為附表編號
一、二「虛偽證述內容」欄所示陳述，然依108年9月20日、108年10月1日之偵訊筆錄，承辦檢察官均係以證人身分訊問被告林金，且於訊問前僅詢問被告林金與被告林振富有無親屬關係，而未依刑事訴訟法第186條告知如有刑事訴訟法第181條情形得拒絕證言等情，此有前開訊問筆錄2份在卷可查（偵20490號卷第113至117頁、第137頁），此部分事實，首堪認定。
⑵按除符合社會秩序維護法第91條之1第1項至第3項之自治條例
規定者外，從事性交易者，處新臺幣3萬元以下罰鍰，社會秩序維護法第80條第1款定有明文。是從事性交易者，有依社會秩序維護法第80條第1款規定遭裁處罰鍰之可能甚明。
而刑事訴訟法第181條係規定「……恐因陳述致自己……受刑事追訴或『處罰』者」得拒絕證言，顯然此處所得拒絕證言之場合並非僅限於證人有受刑事追訴之風險，尚包括可能受其他行政裁罰之情形在內。查本案被告林金於警察查獲時，並未經警方依社會秩序維護法第80第1款規定裁罰等情，此有臺北市政府警察局信義分局109年6月2日北市警信分刑字第1093028924號函1份在卷可稽（訴字卷第109頁），則被告林金於偵查中經承辦檢察官訊問時，如據實回答曾與證人林啟裕為「半套」之性交易服務，如同自承涉嫌違反社會秩序維護法第80條第1款規定，而可能遭警方以違反社會秩序維護法為由裁罰罰鍰，無異使被告林金自陷遭行政裁罰之風險，揆諸前揭說明，承辦檢察官就附表編號一、二所示特定問題訊問前，自有告知得拒絕證言之義務，使被告林金有選擇是否作證之權利，以符刑事訴訟法上開規定之立法意旨、滿足正當法律程序原則之要求。從而，被告林金於被告林振富所涉妨害風化案件作證時，承辦檢察官自應踐行刑事訴訟法第186條第2項之拒絕證言權告知義務，本案承辦檢察官既於108年9月20日、108年10月1日之訊問程序均未依刑事訴訟法第186條第2項規定，告知被告林金有關刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定，被告林金於如附表編號一、二所示訊問程序中之具結程序即存有瑕疵，依首開最高法院判決意旨，此部分具結不生合法之效力，縱被告林金如附表編號一、二所示陳述不實，仍不能依偽證罪責論擬。
5.綜上所述，被告林金雖曾於108年6月26日晚間9時許，在000養生會館內，與證人林啟裕為「半套」之性交易，然遍查卷內事證，並無證據證明此情為被告林振富所知悉，亦無其他證據證明被告林振富確有意圖營利提供場所供其他按摩小姐為猥褻行為之情形，自無從以圖利容留猥褻或圖利媒介猥褻罪相繩。又被告林金雖於附表編號一、二所示時、地，為如附表編號一、二所示之虛偽證述，然於各該證述之具結程序前，承辦檢察官均未踐行刑事訴訟法第186條第2項之拒絕證言告知義務，被告林金之具結程序均存有瑕疵，皆不生具結之合法效力，依首開說明，縱被告林金如附表編號一、二所示陳述不實，仍不能以偽證罪責論。是依檢察官所提證據，尚不能認被告林振富確有公訴意旨㈠所示之圖利容留猥褻犯行、被告林金確有公訴意旨㈡所示之偽證犯行。從而，本院於調查證據完畢後，對於被告林振富、林金是否有公訴意旨所示犯行，仍有合理之懷疑，無從形成有罪之心證，被告林振富、林金之辯解尚非全不可採。本案檢察官既然不能證明被告林振富、林金犯罪，揆諸首開法條及說明，本院自應為被告林振富、林金均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈念祖提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國109年7月22日
刑事第三庭審判長法官張少威
法官葉詩佳法官蔡鎮宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅玲中華民國109年7月24日附表：
編號時間地點虛偽證述內容一108年9月20日下午3時30分許臺灣臺北地方檢察署第32偵查庭「（檢察官問：妳有暗示林啟裕可以用1000元獲得半套服務？）沒有」、「（檢察官問：當時有把林啟裕的內褲脫到大腿處並幫他打手槍？）沒有」、「（檢察官問：當天妳有觸碰到林啟裕的生殖器？）沒有」。二108年10月1日上午9時33分許臺灣臺北地方檢察署第3偵查庭「（檢察官問：當天妳有無為林啟裕做半套的性交易？）沒有」。