臺灣高等法院臺中分院100年度抗字第8號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第8號刑事裁定

裁判日期：民國100年01月27日

裁判案由：定應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定100年度抗字第8號抗告人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受刑人張凱喨上列抗告人因受刑人危害毒品防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國99年11月30日99年度聲字第1824號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：受刑人張凱喨所犯之販賣第三級毒品罪及轉讓第三級毒品罪，雖經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第17
94號刑事判決，判處販賣第三級毒品罪部分為有期徒刑2年
10月共9罪、有期徒刑1年8月1罪，轉讓第三級毒品部分為有期徒刑4月共2罪，合併定應執行有期徒刑7年，並經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1038號刑事判決駁回上訴在案，惟受刑人張凱喨業就販賣第三級毒品部分上訴至最高法院，而轉讓第三級毒品部分則係已確定，是本署承臺灣高等法院臺中分院民國99年7月21日99中分鎮刑志99上訴1038字第03469號函之意旨，就受刑人已判決確定之上開轉讓第三級毒品罪之有期徒刑4月共2罪之部分先予執行。再數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，檢察官並無決定執行刑之權，是本件受刑人雖經法院判處有期徒刑4月共2罪確定，惟此亦僅係宣告刑，其執行刑之期間，仍需依刑法第51條之規定，由法院定其應執行者，否則檢察官將無所據而難以執行，原裁定尚嫌未洽，請求將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。又所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑或判決之法院而言，若因上訴不合法駁回、或上訴不合法律上程式而未經言詞辯論（即未審理犯罪事實）逕為程序上之判決者，則該院自非該案犯罪事實最後判決之法院（最高法院68年度第6次刑事庭庭推總會決議、最高法院85年度台非字第334號判決、93年度台非字第160號判決參照）。
三、經查，受刑人張凱喨所犯之販賣第三級毒品罪及轉讓第三級毒品罪，經原審法院以98年度訴字第1794號刑事判決，判處販賣第三級毒品罪部分為有期徒刑2年10月共9罪、有期徒刑1年8月1罪，轉讓第三級毒品部分為有期徒刑4月共2罪，合併定應執行有期徒刑7年，受刑人張凱喨不服而上訴，嗣經認其上訴無理由，而以99年度上訴字第1038號刑事判決駁回上訴在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上揭判決各1份在卷可稽。惟受刑人張凱喨就販賣第三級毒品部分仍上訴至最高法院，而轉讓第三級毒品部分因不得上訴第三審而告確定，經本院就此已確定部分函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官先予執行。該署檢察官即向原審法院就上開已確定部分定應執行之刑。然依上揭說明，本院既為本件犯罪事實最後諭知判決之法院，自應由檢察官向本院聲請定其應執行之刑，方始適法。抗告人即聲請人確向無管轄權之原審法院聲請定應執行刑，即非合法，應從程序上駁回其聲請。原審認本件業經定執行刑在案，無庸另行就上開轉讓第三級毒品之2罪，再單獨定其應執行刑，從實體上駁回其聲請，雖有未洽，惟其裁定駁回檢察官之聲請，則與本件正確結果尚無二致。檢察官抗告，指摘原裁定未定應執行刑為不當而請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年1月27日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官郭蕙瑜中華民國100年1月27日