裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第842號民事判決
裁判日期：民國101年06月04日
裁判案由：確認土地抵押權等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第842號原告大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平 訴訟代理人 葉雨民 被告 曾嘉和
游仁茂 上二人共同訴訟代理人 賴峟任
6樓之2上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國101年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告曾嘉和及被告游仁茂間就附表所示之土地，於民國九十七年一月十六日向臺中市大里地政事務所以收件字號九十七年里普資字第００六八三０號所為之抵押權及所擔保之債權關係不存在。
被告游仁茂應將如附表所示之土地於民國九十七年一月十六日向臺中市大里地政事務所以收件字號九十七年里普資字第００六八三０號所辦理之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣被告曾嘉和曾於民國86年12月3日邀同訴外人 賴月嬌 為連帶保證人，與原告簽訂借據，由被告曾嘉和向原告借款新臺幣（下同）300萬元，約定借款期間自86年12月3日起至93年12月3日止，利息按週年利率百分之8.74機動利率計算，如未依約按期清償本息時，全部借款視為到期，被告曾嘉和除應給付按上開利率計算之利息外，並應加給逾期在6個月以內，按上開利率百分之10，逾期在6個月以上，按上開利率百分之20計算之違約金。被告曾嘉和自88年9月3日起即未按期還款，依約全部借款應視為到期，經拍賣被告曾嘉和擔保品後，尚積欠原告1,786,452元，及自94年6月29日起計算之利息、違約金未清償，被告曾嘉和依約自應付清償責任。查被告曾嘉和於96年12月31日向臺中縣政府放領一筆如附表所示坐落臺中市○○區○○段北溝小段1之1676地號土地（下稱系爭不動產），被告曾嘉和在尚積欠原告上述債務下，竟於97年1月16日將系爭不動產設定普通抵押權500萬元予被告游仁茂，原告為保全債權，依鈞院97年度執全九字第1118號假扣押查封系爭不動產，並向鈞院聲請以98年度執九字第9725號強制執行事件拍賣系爭不動產，但因系爭不動產有抵押權存在，在一拍結束後，因拍賣無實益撤回執行。然查，被告游仁茂於三商美邦人壽保險公司尚有約230萬元長期擔保放款貸款餘額未清償，該筆貸款從債務人恰好為本案訴外人賴月嬌，而被告游仁茂在尚有金融機構負債下，依土地謄本所載竟於97年1月9日借貸給被告曾嘉和高達500萬元款項，並以系爭不動產於97年1月16日設定500萬元普通抵押權，另系爭不動產公告現值為4,527,200元與該抵押權接近。據上所述，對於系爭不動產設定抵押權的時間、金額，實有違常理。另查，在原告對系爭不動產進行變價求償時，被告游仁茂亦未就被告曾嘉和債權追加參與執行求償，亦有違常理。從而，被告間就系爭不動產設定抵押權之意思表示，其目的無非係為逃避原告之債權擔保，故為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，被告間所為意思表示應為無效，故原告自得訴請確認上開抵押權設定及所擔保之債權不存在，並代位請求被告游仁茂應回復原狀而塗銷上開抵押權登記。並聲明：如主文第一、二項所示。
（二）對被告答辯所為之陳述：否認被告二人間有借款債務，且合理懷疑被告當庭提出之借據及本票是臨訟製作的，因為借據跟本票的紙面都很新，甚至還有原子筆的味道，如果是十幾年前簽發的，不可能還這麼新。
二、被告答辯意旨略以：否認原告所主張被告二人間就系爭抵押權設定及所擔保之債權為通謀虛偽意思表示。被告曾嘉和對被告游仁茂負有借款債務，包括：（1）83年5月28日被告曾嘉和向游仁茂借款50萬元做為務農開墾使用，目前只有借據1張可以證明，沒有約定清償期。（2）86年11月5日被告曾嘉和向游仁茂借款80萬元做為購屋款使用，只有借據1張可以證明，沒有約定清償期。（3）88年9月30日被告曾嘉和向游仁茂借款10萬元整，曾嘉和有簽發本票1紙，到期日為88年10月15日。（4）88年10月30日被告曾嘉和向游仁茂借款20萬元整，曾嘉和有簽發本票1紙，到期日為89年1月30日。（5）88年11月30日被告曾嘉和向游仁茂借款10萬元整，曾嘉和有簽發本票1紙，到期日為89年4月30日。（6）91年4月18日被告曾嘉和向游仁茂借款50萬元整，曾嘉和有簽發本票1紙，到期日為91年7月18日。（7）91年12月30日被告曾嘉和向游仁茂借款50萬元整，曾嘉和有簽發本票1紙，到期日為92年3月30日。（8）92年8月25日被告曾嘉和向游仁茂借款60萬元整，曾嘉和有簽發本票1紙，到期日為92年11月25日。而被告二人上開借款，都是平常小額零星之借貸，無法提出交付借款的證明，又被告曾嘉和上開借款均屆清償期，但均尚未清償。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨供參）。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號判決意旨參照）。經查，本件原告所確認之法律關係，係針對被告二人間消費借貸契約為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，且害及原告之債權，致有無法追償之虞，且該消費借貸關係之不存在，迄今仍繼續中，揆諸前揭判決意旨之說明，就過去不成立之法律關係，倘延至目前仍繼續不存在，自仍有確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）經查，原告主張被告曾嘉和曾於86年12月3日邀同訴外人賴月嬌為連帶保證人，與原告簽訂借據，由被告曾嘉和向原告借款300萬元，被告曾嘉和自88年9月3日起即未按期還款，依約全部借款應視為到期，經拍賣被告曾嘉和擔保品後，尚積欠原告1,786,452元，及自94年6月29日起計算之利息、違約金未清償；被告曾嘉和嗣於97年1月16日將其名下所有如附表所示之系爭不動產向臺中市大里地政事務所以收件字號97年里普資字第006830號設定普通抵押權500萬元予被告游仁茂；原告為保全債權，依本院97年度執全字第1118號假扣押查封系爭不動產，並向本院聲請以98年度執字第9725號強制執行事件拍賣系爭不動產，但因系爭不動產有抵押權存在，在一拍結束後，因拍賣無實益撤回執行；又系爭不動產設定前揭抵押權登記時，被告游仁茂對於第三人三商美邦人壽保險公司尚欠有約230萬元長期擔保放款貸款債務未清償；另原告向本院聲請於前揭強制執行事件中就系爭不動產進行強制執行變價求償時，被告游仁茂並未就其對被告曾嘉和之債權追加參與執行求償等事實，為被告所不爭執，且據原告提出借據、授信約定書、本院民事執行處93年度執字第33629號強制執行金額計算書分配表、系爭不動產之土地登記第二類謄本、本院民事執行處97年4月2日中院 彥民 執97執全九字第1118號囑託查封登記書、本院民事執行處98年5月6日中院彥民執98執九字第9725號函、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料等在卷為憑（詳本院卷第11至23頁），復有臺中市大里地政事務所101年4月17日里地一字第1010004383號函覆本院並檢送系爭不動產97年1月16日收件字號97年里普資字第006830號設定抵押權登記之土地登記聲請書及全部附件存卷可佐（詳本院卷第36至48頁）。故原告所主張之上開事實，堪予採信，合先敘明。
（三）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項分別定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。是衡諸前開判決意旨，本件原告起訴請求確認如主文第一項所示內容，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開判決意旨，應由被告就其等所主張消費借貸關係及系爭不動產之抵押權設定，係屬真實乙節，負舉證之責。經查，被告固以前詞置辯，並提出借據2紙及本票6紙為證（詳本院卷第57至59頁）；惟查，被告主張本件消費借貸法律關係發生之時間及金額陸續為83年5月28日借款50萬元、86年11月5日借款80萬元、88年9月30日借款10萬元、88年10月30日20萬元、88年11月30日10萬元、91年4月18日50萬元、91年12月30日50萬元、92年8月25日60萬元，以上金額總計僅為330萬元，其無論借款日期及借款金額，均與本件土地抵押權設定契約書上所載系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「於民國97年1月9日成立之借款」一節（詳本院卷第44頁之抵押權設定契約書），顯有不符。其次，經本院當庭勘驗觀察被告所提出之借據2紙及本票6紙原本，均係以相同顏色字跡的藍色原子筆所簽發，紙面並無陳舊及泛黃之跡象，其中本票6紙之形式與紙質均為相同，且本票號碼相近甚至連號（No.352609、3526
13、352614、352623、352624、352625）（以上詳本院卷第56至59頁），則被告曾嘉和於長達9年之期間（自83年5月28日第一筆借款迄92年8月25日最後一筆借款），於陸續8次借款時，竟均以相同顏色字跡之藍色原子筆書立借據或本票等借款憑證，並於後6次不同時間的借款，簽發連號之本票，上開情節，難謂毫無悖於事理常情之處，是以被告提出之上開借據及本票，是否得逕予作為認定被告主張屬實之依據，顯有疑問。況且，於設定系爭不動產抵押權登記斯時，被告游仁茂對於第三人三商美邦人壽保險公司尚有約230萬元長期擔保放款貸款債務未為清償；另原告向本院聲請於前揭強制執行事件中就系爭不動產進行強制執行變價求償時，被告游仁茂並未就其對被告曾嘉和之債權追加參與執行求償等事實，均業如前述，則被告游仁茂於本件抵押權設定時，是否確有資力貸予被告曾嘉和500萬元，已非無疑，又被告游仁茂於前揭強制執行事件時，卻未就其對被告曾嘉和高達500萬元之債權為任何主張或聲請參與執行，亦顯與事理常情有違。此外，更遑論被告於本院言詞辯論期日時已當庭明確自承無法提出任何被告游仁茂交付借款予被告曾嘉和之舉證。
（四）基上所述，原告主張被告間就系爭不動產所為不動產抵押權設定登記之行為，係出於避免系爭不動產遭原告強制執行之目的而為，被告間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記之物權行為及該抵押權所擔保之債權關係，均無成立之意思及行為等情，應屬有據。
（五）再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文定有明文，該條項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。本件被告間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記所擔保之債權關係並無成立之意思及行為等情，已如前述，被告彼此均知悉對方為非真意之表示，而相與為非真意之合意，進而以「借款（消費借貸）」為系爭抵押權設定登記之原因，則該抵押權設定之物權行為，及所擔保消費借貸之債權行為，均顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定，均應屬無效，是原告主張被告間對於如附表所示之土地並無消費借貸及抵押權設定之關係存在，應屬可採。
（六）又按民法第113條及第242條之規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；倘債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。本件被告間就如附表所示之土地所為消費借貸之債權行為及抵押權設定登記之物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效，已見前述，則依前開規定，自應回復原狀，故被告曾嘉和應有請求被告游仁茂塗銷抵押權之權利，而其未為登記塗銷之請求，自屬怠於行使其「塗銷登記請求權」權利，原告為被告曾嘉和之債權人，則其代位被告曾嘉和依民法第113條之規定，請求被告游仁茂基於登記形式名義人之身分，將上開不動產抵押權設定登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，本件原告主張被告間就系爭不動產所為抵押權設定及系爭抵押權所擔保之消費借貸之債權法律關係，均為通謀虛偽意思表示而無效，並請求確認被告間之抵押權設定及擔保之債權不存在；且原告為被告曾嘉和之債權人，得代位請求被告游仁茂塗銷上開抵押權設定登記等情，自為可採。
從而，原告聲明請求判決如主文第一項、第二項所示，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國101年6月4日
民事第二庭法官廖慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月6日
書記官林雅慧附表：
┌─┬──────────────────┬─┬─────┬─────┐│編│土地坐落│地│面積│││號├───┬────┬────┬────┤目├─────┤權利範圍│││縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤│1│臺中市○○○區○○○段│1-1676│林│11,318│全部│││││北溝小段│││││└─┴───┴────┴────┴────┴─┴─────┴─────┘（以下空白）