裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1496號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1496號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第973號中華民國98年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23590號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
扣案之仿BERETTA廠84型改造之半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，仍於民國87年間某日從事計程車載客業務時，在高雄縣大寮鄉某處，自其所搭載之真實姓名年籍不詳成年男客手中收受具殺傷力之仿BERETTA廠84型之半自動手槍1支（含彈匣1個，係由仿BERETTA廠84型之半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成具擊發功能之改造手槍，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力口徑9mm制式子彈5顆（另有不具殺傷力之9mm口徑子彈4顆），將之放置於其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處1樓庭院鞋櫃底層，而未經許可持有之。嗣於97年8月12日下午5時10分許，為警持搜索票前往甲○○上開住處執行搜索時，當場自鞋櫃底層搜獲上開改造手槍1支、上開子彈9顆。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示對本判決下列所引證據屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告甲○○認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、訊據被告甲○○固坦認有於上開時、地持有該槍彈之事實，惟辯稱該等槍彈均沒有殺傷力，根本不能使用云云。然查：㈠本件係高雄市政府警察局新興分局據報被告涉嫌持有槍彈，
而報請檢察官向臺灣高雄地方法院聲請搜索票後，持該搜索票於97年8月12日下午4時20分許，前往被告位在高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處執行搜索，並當場自鞋櫃底層扣得本件改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈9顆乙節，為被告所是認，並有臺灣高雄地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及搜索現場、扣案槍彈照片在卷可稽（見警卷第7-9頁、第15-18頁）。而該扣得槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認該手槍係由仿BERETTA廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年9月23日刑鑑字第0970125250號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵卷第8-9頁），而扣案之9顆子彈，其中5顆經試射均可擊發，認具殺傷力（另4顆因無法擊發，均不具殺傷力），有上開鑑定書及該局98年1月16日刑鑑字第0980006348號函附卷可稽（見偵卷第8-9頁及原審審訴卷第20頁）。是上開扣案之槍、彈均具有殺傷力，自屬無訛。
㈡被告經警搜索後，初於警詢中已供述稱：上開扣案之槍、彈
係伊開計程車時客人交予伊抵車資之用，伊知道是違法的等語明確（見警卷第2頁）；且參之本件係警方接獲線報後持搜索票至被告住處搜索而查獲上開槍、彈，當時被告原本尚否認持有槍、彈，經警方妥予溝通後，其始承認持有槍彈，並陳述置放之處，且當時取出之槍彈以黑色手提袋包裝，肉眼無法看出裡面之物等情，業據證人即本件查獲被告持有槍彈之警員 蔡秋炎 於原審審理中證述明確（見原審訴字卷第14-第16頁）。則若被告本身認為上開扣案之槍、彈並不具殺傷力，應不須特別加以包裝，且在警方到場搜索時亦大可主動交出，應無先加否認之必要，顯見被告對於上開扣案之槍彈具有殺傷力顯有認識且知情，其上開推稱扣案上開槍彈不具殺傷力云云，要係避重就輕之詞，殊無足取。
㈢從而，本件罪證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
三、按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。故刑法雖於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而被告非法持有改造槍枝及子彈為繼續犯，其行為始自87年間，行為終了時為97年8月12日，不符刑法第2條第1項前段「行為後法律有變更者」之要件，應直接適用修正後刑法之規定，毋須再為新舊法之比較。是核被告所為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第
12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又槍砲彈藥刀械管制條例之立法意旨在於維護社會秩序、保障人民生命、財產安全，本院考量被告所持有之上開改造槍枝，年代已久，其槍管多有鏽蝕缺損（見偵查卷第10頁照片3、4），相較於制式槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，核與一般不法之徒動輒持有不特定數量之各類制式或改造手槍等槍枝，以為作奸犯科之用，顯屬有別，所為之可非難性尚非重大；且被告持有上開槍彈後，十幾年來一直將之置於鞋櫃下層，未曾取出射擊乙節，業據被告於原審、本院審理時陳述無訛（參原審審訴卷第52頁背面、原審訴字卷第17頁背面及本院卷第18頁、第36頁）；再被告未曾以上開槍、彈涉犯刑案，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，對於公眾安全僅可能生潛在威脅，其犯罪情節輕微，所生危害甚小，本院審酌其情，認縱處以法定最低度刑有期徒刑3年，猶嫌過重，而與被告持有上開槍械行為之實際違法性失諸衡平，考諸刑罰制裁與其目的之比例性，非無「情輕法重」之憾，其犯罪情狀堪予憫恕，於客觀上當足以引起一般人普遍之同情，本院認應依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一向被害人道歉、二立悔過書、三向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償、四向公庫支付一定之金額、五向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務、六完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施、七保護被害人安全之必要命令、八預防再犯所為之必要命令，以確保緩刑宣告之效果，俾犯罪行為人得藉此遷善改過。而原判決既依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑，復認被告無故持有具有殺傷力之本件扣案槍、彈，對社會治安有潛在之危險性，其行為實有不當等情，卻漏未斟酌該等情形，併依上開規定擇其適當款項命被告為之，自欠妥恰。檢察官上訴意旨以原判決未能審酌上情依刑法第74條第2項規定併賦予被告一定負擔，僅宣告緩刑4年，無異未予被告任何處罰等語，指摘原判決不當，洵有理由。是原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前未有犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，且其持有本件扣案改造槍彈，僅係收受於他人所交付之老舊槍枝，之後亦將之置放鞋櫃下層，未曾再持以射擊使用，其犯罪動機、目的尚屬單純，犯罪手段亦無暴力而生實際損害於他人，所生危害尚微，暨考其智識、生活情狀，且犯後尚能坦認犯行、深知悔悟，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準。又被告目前從事廢棄物清理事業，有正當職業，並需扶養照料年邁母親及甫進行開刀手術之妻子等情，業據其提出高雄市政府營利事業登記證、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、戶口名簿各1份在卷可參（見原審訴字卷第21-22頁、本院卷第39頁），且其未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；乃考量被告一時失慮，偶罹刑章，事後亦已坦承犯行，深具悔意，經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，茲併諭知緩刑4年；惟斟酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，及於緩刑期間內，能深知戒惕，俾求刑之衡平，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新台幣20萬元，以啟自新。本件扣案之上開改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，已如前述，核屬非經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。至上開具殺傷力之子彈5顆，業經擊發、試射而喪失其違禁物之性質；另扣案之不具殺傷力之子彈4顆，非屬違禁物，亦非屬本件供犯罪所用或預備之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國98年12月17日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月17日
書記官葉淑華附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。