裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2737號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2737號上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 謝宜成 律師
朱逸群 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第357號中華民國97年9月25日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第3009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之土造子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之土造子彈之犯意，於民國93年11月11日晚間7時許，在臺中市○區○○路○○○號曉明女中大門口前，收受由姓名、年籍不詳綽號「 阿哲 」之成年男子所交付可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)及具有殺傷力之土造子彈1顆，以抵充債務，而未經許可持有之。嗣於94年2月4日凌晨4時45分許在臺中市○○路與武昌街口為警查獲，並扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）及土造子彈1顆（業經鑑驗試射完畢)。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見偵查卷第32頁，原審訴緝卷第17、28、29頁，本院卷第26頁反面），而扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「送鑑改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)，係由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2顆，其中1顆認係由直徑9.96mm、長度17.33mm金屬彈殼及直徑8.84mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；另1顆經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力」等情，有該局94年2月23日刑鑑字第0940024668號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第42至46頁），足見被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日公布施行，有關本案之新舊法比較適用如下。
㈠刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」
，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
㈡另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法
第55條之規定），應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑庭會議決議參照），故關於刑法第55條想像競合犯之規定，應逕適用本案裁判時即修正後之刑法，尚無比較新舊法之必要。
㈢又被告行為後，刑法第42條第2、3項關於易服勞役之折算標
準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。本件經比較新舊法結果，應適用修正後刑法第42條第3項之規定較有利於被告。而定易科罰金及易服勞役之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、㈣則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用，附此敘明。
三、按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。被告最初持有槍、彈之時間雖係在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行前，然其持有行為繼續至被查獲時，其持有行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言（最高法院95年度臺上字第3461號判決意旨參照)。查被告係於93年11月11日晚間7時許，在臺中市曉明女中大門口前，收受綽號「阿哲」所交付之上開具有殺傷力之槍彈而持有之，其持有行為繼續至94年2月4日，始經警在臺中市○○路與武昌街口查獲；而槍砲彈藥刀械管制條例係於94年1月26日修正公布，同年0月00日生效，該次修正將原條例第11條規定刪除（原第11條第4項係規定：『未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金』）；並於修正後之第8條第4項增列：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。被告持有上開槍彈之時間，既繼續至94年2月4日止，依上開說明，本案應逕適用94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處罪刑。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告以一持有槍、彈之行為，同時觸犯上開兩罪，係一行為而觸犯構成要件相異之數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定論以較重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一罪。
四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第42條第3項之規定，予以論罪，並審酌被告素行非佳（前有竊盜、毒品危害防制條例之前科），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，猶不知謹慎行事，竟持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，已嚴重危害社會秩序及安全，然犯罪後坦承犯行，尚有悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金15萬元，復就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準（以新台幣1000元折算1日)，另以扣案仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，且敘明扣案之該顆具有殺傷力之土造子彈，業因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，經鑑驗試射擊發而僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，已非屬違禁物，而不為沒收之諭知，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖略以：伊並無持槍傷人之意圖，犯罪動機尚非極惡，且於犯罪後坦承犯行，深感悔悟，犯後態度良好，原審量刑尚屬過重等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告犯後坦承犯行，尚有悔意（即犯後態度良好）等一切情狀，量處罪刑，而原審亦未認定被告有持槍傷人之意圖，況持有槍彈嚴重影響社會治安，且本案被告犯後於偵查中具保獲釋後，即未到案接受審判，而經通緝在案，本院因認原審量刑並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告仍執前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國97年12月1日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。