裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2644號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2644號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第873號中華民國97年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度撤緩毒偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之注射針筒壹支沒收。
其他上訴駁回。
前項駁回上訴部分與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、乙○○前於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第1961號判決分別判處有期徒刑6月、3年3月、10月，並定應執行有期徒刑4年5月確定，於84年3月23日假釋出監付保護管束（以下簡稱為「第一次假釋」）；然其於假釋期間內之85年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以85年度易字第581號判決判處有期徒刑7月，嗣經上訴，由本院以85年度上易字第2324號判決駁回上訴確定；另於同年間因違反肅清煙毒條例案件，經同上法院以85年度上訴字第1954號判決判處有期徒刑3年4月確定；再於同年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院以86年度簡上字第37號判決判處有期徒刑7月確定；繼於同年間因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑5月確定；上開數罪再定其應執行刑4年8月確定；第一次假釋因遭撤銷，所餘殘刑2年4月，於86年3月4日入監與上開數罪接續執行，至89年11月22日假釋出監付保護管束（以下簡稱為「第二次假釋」）；惟其於第二次假釋期間內之90年間又因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以90年度易字第695號判決判處有期徒刑5月確定；續於91年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以91年度易字第191號判決判處有期徒刑6月確定，其第二次假釋乃遭撤銷，所餘殘刑2年9月又17日與上開二罪接續執行，至94年12月31日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○於90年間因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品行為，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1363號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第606號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為良好，於91年1月23日停止戒治所餘期間付保護管束，迄92年5月23日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。
三、詎其仍不知戒絕毒癮，於上開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月28日晚上某時許，在其位於南投縣○○鎮○○街246之1號住處內，以針筒注射之方式施用海洛因1次。其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4月28日晚上某時，在其位於南投集集鎮某友人住處，以將甲基安非他命置於球吸食器內用火燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。為警於95年5月1日21時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號前，因行可疑而為警盤查，經警發現被告所駕駛之車輛駕駛座腳踏板下有1支已使用過之注射針筒，因而查悉上情，並扣得該殘留第一級毒品海洛因之注射針筒1支。嗣員警經被告同意而於96年5月1日22時15分許採集被告之尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應。
四、案經彰化縣政府警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人、辯護人知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因上訴人即被告、檢察官於本院最後審判期日或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告乙○○對於施用海洛因、甲基安非他命之犯行均坦承不諱，然辯稱：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。
二、惟查：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且其於上開時
間為警查獲時所採取之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）檢驗結果，確呈嗎啡即海洛因代謝物及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單、詮昕公司96年5月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽（臺灣彰化地方法院96年度毒偵字第2643號卷第11-12頁），復有注射針筒1支扣案可資佐證。據此，足徵被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據，其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，均堪認定。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10
條之罪，應由檢察官向法院聲請對被告裁定送觀察、勒戒；5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。是施用毒品之人經執行觀察、勒戒或強制戒治後，再有施用毒品犯行時，是否應予刑事處遇，端視其後行為是否於上揭保安處分執行完畢釋放後，5年內所再犯為斷。又按上揭條例於民國92年7月9日修正時，已刪除舊法第22條「停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治」之法文，是新法已無停止強制戒治付保護管束，及保護管束期滿視為執行完畢之擬制效力，是依文義觀之，當以「強制戒治執行完畢」作為起算時點，非以「停止戒治」作為起算5年期間之時點（最高法院97年度台非字第524號判決意旨參照）。查，被告前於90年間因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品行為，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1363號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，經臺灣南投地方法以91年度毒聲字第606號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為良好，於91年1月23日停止戒治所餘期間付保護管束，迄92年5月23日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見原審卷第4頁至第16頁）。從而，被告在強制戒治執行完畢後5年內再犯施用海洛因及甲基安非他命各1次之犯行，均堪認定，各應予依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法施用。
核被告乙○○施用海洛因及甲基安非他命之所為，分別違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前，持有毒品海洛因及甲基安非他命，均為施用行為之當然手段，皆不另論罪。又被告曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，此有上述之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，茲被告於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，俱屬累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原判決認被告施用第一級毒品部分，罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原審並未將扣案注射針筒送驗以查明其內是否留有海洛因，即遽認扣案之注針針筒內殘留有與注射針筒無法析離之海洛因，而依毒品危害防條條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，即有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，然既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分及定應執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品行為，經強制戒治執行完畢後，除本案所犯之施用毒品犯行外，另有違反毒品危害防制條例之犯行，亦有上開紀錄表及自網路下載原審97年度易字第389號判決各1份在卷可查（見原審卷第17頁、第18頁），顯見其陷溺於施用毒品而無法自制，惟令及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，且被告坦承施用第一級毒品等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品部分量處如主文第2項所示之刑。又扣案之注射針筒1支，為被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（詳見本院97年11月25日審判筆錄），爰依刑法第38條第1第2款之規定，併予宣告沒收之。
五、被告施用第二級毒品部分，原審適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告上開情狀，量處此部分有期徒刑9月之刑。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞指摘原判決此部分量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其此部分上訴。被告撤銷改判部分與駁回上訴部分，由本院就其主刑部分應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國97年11月28日