裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第164號上訴人即被告 黃鉦修 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度審訴字第2039號，中華民國105年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第4238號、104年度偵字第25099號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃鉦修前於民國98年間，因施用毒品案件，經原審以98年度審毒聲字第1622號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年5月25日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第7071號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之102年間，因施用毒品案件，經原審以102年度審訴字第855號判處有期徒刑6月確定，於102年11月22日易科罰金執行完畢。
詎猶仍不知警惕，明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於104年
8月23日11時許，在高雄市○○區○○路○○號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月25日18時15分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，向 仇金樑 （其所涉販賣毒品罪嫌部分，由檢察官另行偵辦）以新臺幣2500元之價格，購買第一級毒品海洛因1包（驗前淨重為0.488公克，驗餘淨重為0.477公克，含包裝袋1只）而持有之，旋於同日18時30分許在高雄市○○區○○路○○○○○○號前，為警因執行通訊監察後得知其購買毒品供己施用而加以盤查，黃鉦修遂主動交付其所購得之上開海洛因1包供員警查扣，並經其同意搜索其之包包及所騎乘之機車，扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒2支、夾鏈袋5個、玻璃球吸食器1支、分裝勺1支。復經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告黃鉦修於偵查中、原審及本院審理時供承不諱，並有被告所有之第一級毒品海洛因1包、注射針筒2支、夾鏈袋5個、玻璃球吸食器1支、分裝勺1支扣案足憑。又被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫法(EIA)及氣相層析質譜法(GC/MS)方法檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有該實驗室高雄104年9月14日濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局楠梓分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表附卷可稽（見偵卷第17頁，警卷第40頁）；而其為警查獲時扣得之白色塊狀粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，認含海洛因成分（驗前淨重為
0.488公克，驗餘淨重為0.477公克，含包裝袋1只），有該醫院104年10月1日高市凱醫驗字第36314號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第24頁），足徵被告前開施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因之自白均與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。
二、按現行毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放
5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件被告前於98年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，嗣認無繼續施用毒品之傾向，而於99年5月25日觀察勒戒執行完畢釋放。嗣於5年內之102年間又因施用海洛因而經本院102年度審訴字第855號判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告既曾於「5年內再犯」且經法院判處罪刑確定，其於本案再度因施用海洛因而被查獲等情，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。綜上所述，被告施用第一級毒品及持有第一級毒品之犯行，事證均已明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。就其施用第一級毒品部分而言，其持有第一級毒品海洛因進而施用，持有該等毒品之行為為施用毒品之當然手段，自不另論以持有毒品罪（最高法院74年臺上字第3404號判例意旨參照）。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項第1款之規定，並審酌被告施用及持有毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且持有第一級毒品數量尚非甚鉅，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑7月，就其持有毒品部分量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。並認扣案注射針筒2支、夾鏈袋5個、玻璃球吸食器1支、分裝勺1支，均係被告所有且預備供施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第23頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於被告施用第一級毒品之罪刑項下宣告沒收。
又扣案之白色塊狀粉末1包（驗前淨重為0.488公克，驗餘淨重為0.477公克，含包裝袋1只），經送驗結果，確認為第一級毒品海洛因，此有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽，而裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋1只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第一級毒品之罪刑項下諭知沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。
五、被告上訴意旨，雖指稱：原判決量刑過重，又被告於警詢時已供出毒品來源，並指認綽號「 亮阿 」和他的小弟，及其女友等人販毒，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，原審未依法減免被告之刑度，尚有未當云云。經本院向高雄市政府警察局楠梓分局函查是否因被告供出毒品上游，而破獲綽號「亮阿」等人販毒事件等情，據該局於105年3月23日以高市警楠分偵字第00000000000號函覆本院稱：本分局偵辦被告黃鉦修涉嫌毒品案，係因監察綽號「亮阿」所持有之門號始查悉上情，非因 黃嫌 供出毒品來源而破獲綽號「亮阿」等人涉嫌販賣毒品犯行等語（見本院卷第20頁）。足見被告並未具備上開減輕或免除其刑之要件，至為明確。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國105年5月11日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國105年5月11日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
違反毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
違反毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。