臺灣高雄地方法院97年度訴緝字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴緝字第3號刑事判決

裁判日期：民國98年07月16日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴緝字第3號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（90年度少連偵字第174號），本院判決如下：
主文乙○○教唆成年人共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑參年；減為有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○係綽號為「石頭」之成年人，因其女友即時齡為14歲以上未滿18歲之少年甲○○於民國90年5月16日晚間12時許，在高雄市○○○路「幻象遊藝場」上班時，因見該遊藝場外有人吵架而外出查看，突遭現場不明人士以拳頭重擊其右臉頰1下，復因見少年盧○○（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷）等人在場，便認為係遭盧○○及其同夥所毆打，乃甲○○便以電話向乙○○哭訴上情後，乙○○竟基於教唆共同傷害之犯意，唆使其真實姓名年籍不詳，綽號為「 草衙雄 」年約30歲之成年友人及另名綽號「五甲賽」之成年友人傷害盧○○及其同夥茲以報復，「草衙雄」、「五甲賽」乃邀集另2、30名不詳姓名年籍之成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，且主觀上雖無預見，惟對於客觀上得以預見用硬物重擊他人頭部，可能導致腦部神經受創致四肢功能嚴重受損而毀敗之重傷害結果，詎仍由不詳人士先以電話與少年盧○○同夥友人辛○○相約談判後，「草衙雄」、「五甲賽」等2、30人遂由部分人等手持鋤頭柄，於翌日（即17日）凌晨2時30分許，前往高雄市○○路與英祥路口「銀櫃ＫＴＶ店」前某公園處尋釁，並於到達相約地點後，便不說分由，或手持鋤頭柄，或以徒手之方式，毆打重擊盧○○及其在場友人己○○、戊○○（當時名為「 陳有值 」）、丙○○等人頭部及其他身體各處，致其等均當場昏迷在地，而造成己○○受有頭部外傷、左側額顳頂葉急性硬腦膜下出血、左側額顳頂葉挫傷性腦出血、腦挫傷等傷害，經送醫救治並進行開顱手術後，現仍右上肢及右下肢體癱瘓，而毀敗右側肢體機能之重傷害結果；盧○○受有右上顎骨折之傷害；戊○○受有頭部外傷前額挫裂傷5公分、右肩部挫傷5×5公分、右背部挫傷15×3公分、右前臂挫擦傷2×2公分、右橈骨骨折等傷害，丙○○受有顱頂四肢多處挫擦傷、右手第2、第
3掌指骨骨折等傷害，辛○○則乘隙逃離現場。 嗣幸 經在場其他不詳友人將己○○等人送醫救治，並報由警方循線查證後，始悉上情。
二、案經己○○之法定代理人子○○、盧○○、戊○○、丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見院一卷第75頁；院二卷第12、274-289頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠訊據被告固坦承伊的綽號是「石頭」，案發時與綽號「企
鵝」之甲○○係男女朋友，當時甲○○告訴伊被人欺負的時候，伊有說要幫甲○○處理，就是要找對方出來談的意思，而「草衙雄」、「五甲賽」都是伊在外面認識的朋友等情，惟矢口否認有何教唆傷害之犯行，並辯稱：伊不知「草衙雄」、「五甲賽」去打人，「草衙雄」、「五甲賽」主動去處理沒有跟伊說，伊係事後聽「草衙雄」說去打人之事，伊聽到後的反應是認為吵架、打架是正常的，打完就算了云云。惟查：
⒈被告綽號為「石頭」，被告於案發當時之女友甲○○曾
告訴被告其在高雄市○○○路「幻象遊藝場」上班時遭人毆打，隨後被害人己○○、戊○○、丙○○、盧○○等人即於90年5月17日凌晨2時30分許遭被告之成年友人即綽號分別為「草衙雄」、「五甲賽」夥同另2、30名不詳姓名年籍之成年男子共同毆打，致被害人己○○受有頭部外傷、左側額顳頂葉急性硬腦膜下出血、左側額顳頂葉挫傷性腦出血、腦挫傷等傷害；盧○○受有右上顎骨折之傷害；戊○○受有頭部外傷前額挫裂傷5公分、右肩部挫傷5×5公分、右背部挫傷15×3公分、右前臂挫擦傷2×2公分、右橈骨骨折等傷害，丙○○受有顱頂四肢多處挫擦傷、右手第2、第3掌指骨骨折等傷害等情，業據被告自承在卷，且有證人即被害人己○○、證人即告訴人盧○○、戊○○、丙○○、證人甲○○之相關證述可據，及證人己○○、戊○○、丙○○、盧○○等人之診斷證明書、病歷影本等件在卷可考（警卷第41-46頁；院一卷第97、99、102、103、107-
122、125-151頁），此部分事實應堪予認定。又被害人己○○經送醫救治並進行開顱手術後，現仍右側肢體半癱、智力減退、無工作能力，終生無痊癒之可能，此有邱外科醫院97年5月6日邱醫字第97036號函1份附卷可憑（院一卷第151頁），並據證人己○○於98年2月19日到庭結證稱：伊現在右手不能動，只能握拳，不能放開，右腳癱瘓要裝支架等語明確（院二卷第51、52頁），並提出其載明「右上肢、右下肢極重度殘障」之中華民國身心障礙手冊1份存卷可憑（院二卷第56頁），足認被害人己○○之頭部經綽號「草衙雄」、「五甲賽」等人持鋤頭柄重擊毆打後，造成右上肢及右下肢體癱瘓，已達毀敗右側肢體機能之重傷害，亦堪以認定。
⒉關於被告教唆「草衙雄」、「五甲賽」共同傷害乙節之認定：
⑴關於證人甲○○於90年5月16日晚間12時許遭人毆傷
，甲○○並將此情告知被告乙節，業如前述，且據證人甲○○於警詢中證稱：伊於90年5月17日（應係16日之誤）晚上12時許至高雄市○○○路幻象遊藝場上班時，因外面有人打架，伊上前看發生何事，結果被不明人士打了1拳在右臉頰，伊哭泣地打了行動電話給伊男友乙○○，之後乙○○就到現場看到伊的臉頰紅腫後，伊說有事情就離開了等語（警卷第5頁）、於台灣高雄少年法院（下稱少年法院）90年8月2日調查時證稱：當時伊在幻象遊藝場上班，有2組人在外面打架，伊主管叫伊出去看一下，伊一出去就被打
1拳，伊正在哭的時候，剛好被告打來，被告就過來看伊，伊說伊被打到，被告就問是誰打的等語（少年法院90年度少調字第1178號卷，下稱影三卷，第22頁）、於本院審理時具結證稱：伊當天是在幻象遊藝場上晚班，有一群人在店外打架，因為當時是伊當班，就有人叫伊去看是什麼事情，伊走出去時，就被打右臉，伊被打後有打電話跟被告說伊被打等語（院二卷第106、108、109頁），由上可知，證人甲○○被打之事究係其主動打電話告知被告，抑或被告正好打電話給甲○○，甲○○始向被告透露乙節，前後證述雖有所不一，惟證人甲○○其餘所述情節則屬一致，且與被告於本院準備程序時自承：甲○○跟伊講被人欺負的時候，伊有說會幫甲○○處理，就是找對方出來談的意思等語（院一卷第53頁）若合符節，足認證人甲○○確有在電話中向被告哭訴其被打遭遇，被告亦即前往探視證人甲○○，並向甲○○陳稱要幫甲○○找對方談判乙情，堪可認定。
⑵又據證人癸○○（原名 粘郡容 ）於警詢時證稱：甲○
○於90年5月16日晚間在高雄市○○路幻象遊藝場內對伊說，其懷疑係遭人盧○○、己○○等人毆打，所以已經找了其男友過去銀櫃ＫＴＶ找盧○○、己○○等人算帳等語（警卷第8頁），雖證人癸○○於本院證稱伊因車禍造成頭部受傷，故很多事情已忘記等語，然亦尚能證稱：伊認識盧○○、陳有值（即戊○○），但現在已無聯絡，且伊記得盧○○與陳有值之前有被人毆打，伊前於警詢中有照實陳述，筆錄亦係伊所簽名，且伊綽號係「 小方 」無誤等語（院二卷第99-102頁），並佐以證人盧○○於警詢中證稱：伊沒辦法肯定是甲○○教唆的，伊只是推斷的，但伊朋友「小方」有告訴伊等語（警卷第20頁）、於少年法院調查時證稱：伊於90年5月17日（應係16日之誤）晚上曾經去遊藝場，但沒有看到有人打少年甲○○，也沒有看到有人拿大鎖，當時粘郡容也在場；打伊的人是「草衙雄」、「五甲賽」，「草衙雄」、「五甲賽」等人要過來時伊就知道了，是粘郡容告訴伊的等語（影三卷第99頁），足徵證人癸○○於警詢所證上情，應屬非虛，復參以證人戊○○於本院證稱：辛○○當天約伊等去銀櫃ＫＴＶ唱歌，但唱不久就有人說等一下要吵架，伊等就在銀櫃ＫＴＶ店前面的公園等對方，對方就過來打伊等；伊是因為辛○○之事被毆打，伊等當時是相約在銀櫃ＫＴＶ等對方到場，伊這方的人當時就是伊、盧○○、己○○、丙○○、辛○○等人等語（院二卷第85、89、91頁）、證人丙○○於本院證稱：印象中當天辛○○在電話中有與人發生口角，當時在電話中有約出來要談判，不久之後伊等唱完歌要出去，就有1、20人圍過來，伊等就被打等語（院二卷第94頁），及上開證人盧○○證稱甲○○被人毆打時伊有在場等情綜合以觀，不難推知甲○○遭打時，係因見有證人盧○○在場，始會懷疑係證人盧○○及其同夥友人辛○○等人所為，並事先以電話聯絡辛○○相約在銀櫃ＫＴＶ外談判，而甲○○或因此案遭受調查，其為避免與證人盧○○等人遭毆打之事有所牽涉，始供稱不清楚打伊之人是誰云云，亦符常情，故其此部分避重就輕之說詞自不可採信，證人甲○○於其遭毆打而向被告哭訴其情時，亦有告知被告係懷疑遭證人盧○○等人所毆打等情，應堪認定。是本件證人甲○○遭毆打後既向被告哭訴其受欺負之事，且 陳明 懷疑係證人盧○○等人所為，身為其男友之被告，衡情自無坐視不管之理，並佐以前揭被告自承要幫甲○○找對方談判等語，且證人辛○○嗣後不久亦接到電話相約談判，並與證人盧○○、己○○、陳有值、丙○○等人隨後遭到被告友人「草衙雄」、「五甲賽」等2、30人毆打等情，在在足證被告確有涉事其中。
⑶再者，被告與綽號「草衙雄」、「五甲賽」2人係在
網咖所認識，伊認識「草衙雄」差不多半年，「五甲賽」則是在認識草衙雄前後認識的等情，業據被告於本院訊問及準備程序中供 陳在卷 （院一卷第18、52、53頁），佐以證人甲○○亦證稱伊不認識「草衙雄」、「五甲賽」2人等語（院二卷第105頁），及證人盧○○、己○○、戊○○、丙○○不認識「草衙雄」、「五甲賽」等人且與「草衙雄」、「五甲賽」等人亦無仇隙乙情，亦分據證人盧○○、己○○、戊○○、丙○○等人分別證述在卷（影三卷第43、51頁、警卷第15、23、28、33頁），且案發當時「草衙雄」、「五甲賽」共集結約30人，分乘10餘台機車到達現場共同毆打證人戊○○等人乙情，亦據證人戊○○於本院審理時具結證述明確（院二卷第91頁），苟若「草衙雄」、「五甲賽」2人未受被告唆使，衡情自無大費周章主動邀同幾十名不詳男子備齊鋤頭柄等滋事工具前往毆打與其等2人素無仇恨之證人盧○○、己○○、戊○○、丙○○等人，並甘冒可能遭捕而受刑事追訴處罰之風險。甚且，證人甲○○於90年5月20日警詢時證稱：被告事後打電話給伊說出事了，叫伊不要管被告，然後被告就掛電話了；被告昨天（即90年
5月19日）有拿手機還伊，且說不要害伊，被告自己要去投案等語（警卷第5頁）、於少年法院調查時證稱：被告很像是案發隔天晚上告訴伊出事了，他有問被告，被告不跟伊說，被告叫伊以後要好好照顧自己，並將手機還給伊，伊當時以為要分手等語（影三卷第23頁），及案發當時被告係在右昌軍校路電動玩具場上班乙情，亦據被告於本院準備程序中供承明確（院一卷第53頁），而被告於案發後則不知去向，分別經警方及檢察官通知或傳拘不到；嗣案經起訴而繫屬本院後，被告仍行方不明，同經本院依法傳拘無果，於91年8月14日以高貴刑慎緝字第905號通緝書通緝在案，直至92年9月22日始遭緝獲等情，有高雄市政府警察局苓雅分局送達證書2紙（警卷第62、63頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票2份（警卷第64頁、90年度少連偵字第174號卷，下稱少連偵卷，第19-21頁）及本院送達證書、拘票暨報告書、通緝稿（91年度訴字第1780號卷第14、21-23、31頁）附卷可考，苟被告全無涉及毆打證人盧○○等人之事，又焉會在事後即向證人甲○○告稱上揭：「出事了」、「自己要去投案」等語，且於犯案後即棄其原有工作不顧而畏罪潛逃？據此，本件雖乏積極證據證明被告有至現場參與毆打證人盧○○、己○○、陳有值、丙○○等人（詳後述），然亦足認定「草衙雄」、「五甲賽」等人前往毆打被告，顯係受被告唆使所為，被告辯稱伊不知「草衙雄」、「五甲賽」去打人，「五甲賽」、「草衙雄」主動去處理沒有跟伊說，伊係事後聽「草衙雄」說去打人之事云云，顯無足採。
⑷證人盧○○、陳有值、丙○○、辛○○等人指證被告有到場參與毆打等證詞之憑信性認定：
①按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人
、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，參諸刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨1人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，有最高法院95年度台上字第3241號判決可資參照。
②查證人盧○○、陳有值、丙○○、辛○○固均證稱
在案發場有看到綽號「石頭」之人參與毆打之事，並指認綽號「石頭」之人即係本案之被告云云。惟證人盧○○、己○○、陳有值、丙○○等人係一步出前開銀櫃ＫＴＶ即遭毆打乙情，業據證人丙○○於少年法院調查中證述明確（影三卷第88頁），且證人戊○○亦於少年法院證稱：當時伊等從裡面走出來，外面約有20幾台車在那邊剛好到達，對方沒有講話，就拿著木棍衝過來打伊等等語（影三卷第42頁），可知證人盧○○等人一出ＫＴＶ即遭受「草衙雄」、「五甲賽」等人不說分由地上前毆打，幾無時間反應，並佐以證人盧○○、陳有值、丙○○、辛○○就案發現場前來尋釁之人數、機車數量及所持滋事工具情形，或稱現場有1、20人分別騎乘機車，約有7、8個人分持鋤頭柄；或稱現場遇到30名左右男子，約有20幾台車，其中有一半左右的人分持鋤頭柄；或稱現場遇到1、20人分別騎乘機車，幾乎每個人都有持鋤頭柄（見警卷第14、23、27、33、34頁），是本件案發當時現場情況混亂，參與毆打證人盧○○等人之人數眾多乙情已甚顯明，復以本件案發時間又係深夜凌晨時分，則證人盧○○等人在此等現場混亂情況下，突遭毆打而受驚嚇之餘，是否有充分時間正確辨識加害人容貌，已甚可疑，此觀90年5月17日高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所員警工作紀錄簿記載：「據報
2時30分，英明英祥銀櫃ＫＴＶ打架事件，到達後，剩傷者己○○‧‧‧連絡家屬及護送就醫。3時30分，據報 鄭乃榮 醫院有打架傷者，到達後，陳有值‧‧‧己○○‧‧‧丙○○‧‧‧壬○○‧‧‧四位，頭部、手均有受傷，均稱『對方不清楚』，全案偵辦中。」等語（警卷第47頁），益徵其情。
③再者，本件承辦員警係提供上有被告分別於77年2
月13日及82年7月17日所拍攝之大頭照之口卡片及於88年12月因案遭查獲時所拍攝留存之檔案照片予證人盧○○、辛○○、陳有值、丙○○等人加以指認等情，有各該證人所指認之口卡片及檔案照片在卷可考（警卷第52、53、55-60頁），是本件承辦員警並未依前揭「真人列隊指認」之方式，而僅以單一陳舊之照片供指認人即證人盧○○、辛○○、陳有值、丙○○進行指認乙節，堪可認定。復以本件承辦員警於實施照片指認前，不僅未予確認各該證人之確定程度，亦未告知指認人犯罪嫌疑並不一定存在於被指認人之列等情，亦有各該證人之警詢筆錄可據，是上開證人所為指認之真確性亦堪置疑，此觀證人戊○○雖於警詢證稱：當時情形是伊與丙○○唱完ＫＴＶ，在馬路上遇到約30名左右的男子，其中有一半左右分持鋤頭柄，伊可能是被綽號「五甲賽」持鋤頭柄把打傷，因「五甲賽」是第1個下車，看到伊就打伊，伊被打傷後暈倒在地上；現場除了綽號「五甲賽」持鋤頭柄毆打伊外，還有
2、30人，但伊不認識，其中有1個綽號叫「石頭」伊有看過，「石頭」即係警方提供口卡片上所示之乙○○等語（警卷第23、24頁），惟於本院審理中則具結證稱：伊是第1個被打昏的，伊會知道「五甲賽」及綽號「石頭」等人是伊在醫院醒來後辛○○跟伊說的，且因為大家都說綽號「石頭」之人有在場，且說「石頭」就是乙○○，所以伊警詢時就說有，並指認乙○○之口卡片就是綽號「石頭」之人等語自明（院二卷第86、88、89、91頁）。雖公訴人認證人戊○○既於本院審理時表示不願追究此事，故其證詞應係避重就輕等語，然參諸證人盧○○、己○○、陳有值、丙○○等人係一步出前開銀櫃ＫＴＶ即遭毆打乙情，業據證人丙○○於少年法院調查中證述明確（影三卷第88頁），且證人戊○○亦於少年法院證稱：當時伊等從裡面走出來，外面約有20幾台車在那邊剛好到達，對方沒有講話，就拿著木棍衝過來打伊等，伊是站最前面，所以第1個被打等語（影三卷第42頁），可知證人戊○○等人一出ＫＴＶ即遭受「草衙雄」、「五甲賽」等人不說分由地上前毆打，復佐以證人戊○○又係第1個被打並且昏倒之人，亦為證人戊○○始終一致證述在卷，則證人戊○○於此情況下是否確見係遭何人毆打及有何人參與其事，實有可疑，故其於本院證述之上情，尚非與常情有悖，應可採信。
④繼以，觀諸證人盧○○雖於90年5月19日警詢時證
稱：於90年5月17日凌晨2時30分許，伊等在高雄市○○區○○路與英祥街口銀櫃ＫＴＶ唱歌，後來在ＫＴＶ大馬路前，遇到約1、20人分別騎乘機車，接著就有約7、8個人分持鋤頭柄毆打伊朋友陳有值，伊看到陳有值被打成傷，伊趕緊向前迎救，結果也被毆打成傷，伊倒地昏迷後，不知何人將伊送醫；伊知道是綽號「五甲賽」毆打伊，伊沒辦法提供其他參與毆打伊等之人年籍資料等語（警卷第14頁），乃證稱係綽號「五甲賽」之人毆打伊，且亦未提及被告有參與其事，惟嗣於翌日警詢中卻突然證稱：「（問：經警方所提供綽號『傑仔』之石俊傑、El00000000、66年6月l日生、住高雄市○○區○○○路○○巷○○號口卡片及綽號『石頭』乙○○、Z000000000、00年0月0日生口卡片經你當場指認是否為持鋤頭柄毆打你們的人？）是，沒有錯。」等語（警卷第17頁），據此，尚非不能合理懷疑證人盧○○是否因其未能指述真確人名及年籍資料以供追查犯嫌，則以本件在場參與毆打之人眾多，復以警察又提出此一真實姓名年籍資料之人，此時自不能排除被害人或有可能產生警方已經確定嫌犯身分之錯誤認知而趨附指認，此觀證人盧○○於少年法院調查中復證稱：伊當時臉頰右部被鋤頭打到而當場昏迷，伊也沒有看到何人，是粘郡容告訴伊是五甲賽及草衙雄打伊的等語（影三卷第69頁），亦足徵證人盧○○所為指證顯非其親所見聞，自難遽以憑信。
⑤綜上，本件證人盧○○、辛○○、陳有值、丙○○
證述綽號「石頭」之人有至現場參與毆打之事，且指認「石頭」即係本案之被告等節，均有上開諸多瑕疵可指，復參諸被告供稱案發當時其在右昌軍校路電動玩具場上班之時間為凌晨2點至上午10點等語（院一卷第53頁），而本案發時間則為90年5月17日凌晨2時30分等情，益徵證人此部分之指證顯屬有疑，自難遽以憑採而認為被告有至現場參與其事。
⒊綜上所述，被告所辯各節均不足採信，其有教唆綽號「
草衙雄」、「五甲賽」等人共同傷害證人盧○○、己○○、陳有值、丙○○等人之行為，堪予認定。復以本件被告與被害人盧○○等人本無怨隙，被告僅因其女友甲○○遭人毆打臉部一拳而懷疑係被害人盧○○等人所為，乃教唆綽號「草衙雄」、「五甲賽」教訓被害人盧○○等人，衡諸常情，證人甲○○僅因臉部遭毆打1拳，受害情形甚微，被告因此雖萌生報復之心，但應無致被害人死亡之意；另「草衙雄」、「五甲賽」本與證人甲○○及被害人盧○○、己○○、戊○○、丙○○等人均素不認識，更與上開被害人等並無仇隙乙情，亦均如前述，足認本件被告教唆「草衙雄」、「五甲賽」等人教訓被害人，及「草衙雄」、「五甲賽」受被告教唆所為，均應僅意在傷害；又人體之頭部更為職司掌管人體認知、思考、記憶、控制呼吸、精神意識知覺、各種器官正常運作中樞之大腦、小腦等重要器官之所在，係屬人體之要害所在，苟持硬物以砸擊人體頭部要害部位，稍有不慎，將導致肢體癱瘓之結果，此乃為具有普通知識經驗之一般人眾所週知之事，固足認綽號「草衙雄」、「五甲賽」等人客觀上應可預見持上開鋤頭柄重擊人體頭部，有傷及腦部神經而致人肢體癱瘓之可能，即其等對於所實施之傷害行為，在客觀上有發生致人毀敗四肢機能等重傷加重結果之危險存在可得預見，竟疏未加以防範注意，以致於造成被害人己○○因前述頭部外傷、左側額顳頂葉急性硬腦膜下出血、左側額顳頂葉挫傷性腦出血、腦挫傷等傷害，經送醫救治並進行開顱手術後，現仍右上肢及右下肢體癱瘓，而毀敗右側肢體機能之重傷害結果，惟本件尚無證據證明被告唆使「草衙雄」、「五甲賽」2人後，對其等2人尚另邀集2、30人，並由其中部分之人分持鋤頭柄前往尋釁之事有所認知，故縱使「草衙雄」、「五甲賽」嗣後集結2、30人持鋤頭柄等器物共同毆擊被害人己○○、陳有值、丙○○、盧○○之頭部、四肢等身體部位，並致證人己○○因此受有前開重傷害之結果，亦尚難認被告於其教唆之時已有預見此一重傷害結果之可能性，則被告自無庸對該重傷害之結果負加重結果犯之責任，要無疑義。故本件事證明確，被告教唆共同傷害之犯行，堪予認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈新舊法比較：
被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⑴刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此次修正已限縮其適用範圍，自屬法律有變更，而非僅單純文字之變動（最高法院96年度臺上字第934號判決參照）。經比較新舊法結果，以修正後之規定較為有利。
⑵刑法第277條第1項普通傷害罪雖未修正，然因刑法
施行法第1之1條第2項之規定，係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。又修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑最低標準均改為新台幣1千元以上，是比較修正前後刑度結果，以修正後之規定對被告較為不利。
⑶依修正前刑法第68條規定：罰金加重者，僅加重其最
高度；依修正後同法第67條則規定：罰金加重者，其最高度及最低度同加重之，經比較新舊法結果，以修正前刑法第68條之規定對被告較屬有利。
⑷按修正前刑法第10條第4項第4目所稱之重傷係指毀
敗一肢以上之機能，修正後則以：毀敗或嚴重減損一肢以上之機能為要件，經比較新舊法，因舊法重傷成立之要件較嚴，自以舊法對被告較為有利。
⑸經綜合比較新、舊刑法之結果，本件被告唆使「草衙
雄」、「五甲賽」等人係共同故意實行犯罪，適用新、舊刑法第28條共犯之規定，均無不同；惟因修正後刑法所定重傷害之範圍較廣，且罰金刑最低度已提高，並與罰金刑之最高度須同予加重，是本件應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法，較有利於被告。至修正前刑法第29條規定：「（第1項）教唆他人犯罪者，為教唆犯。（第2項）教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」。修正後刑法第29條規定：「（第1項）教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。（第2項）教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」。因本條僅為文字修正，應逕適用裁判時法即修正後刑法第29條規定（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照），而無新舊法比較之問題。而修正後刑法第55條想像競合犯雖增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此係想像競合犯科刑限制之法理明文化，非屬法律變更，亦無新舊法比較之問題，附此指明。
⒉按兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，就與少年
共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；又故意對少年犯罪所為加重則係對被害人為少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年臺上字第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、96年度臺上字第6128號、97年度臺非字第379號判決參照）。是以成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名，又兒童及少年福利法尚無定有適用刑法或刑法總則相關明文，若須兼引刑法總則條文時，即應於判決書據上論斷欄引用刑法第11條前段規定資為依據。
查本件被告於行為時係成年人，其教唆亦為成年人之綽號「草衙雄」等人（見院一卷第53頁），故意對未滿18歲之告訴人盧○○犯罪（年齡資料詳卷），是核被告所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第
277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪之教唆犯及刑法第277條第1項普通傷害罪之教唆犯，各應依同法第29條第2項之規定，依其所教唆之成年人對少年故意犯傷害罪及傷害罪處罰之。又綽號「草衙雄」、「五甲賽」2人及其餘2、30名不詳成年男子就上開持鋤頭柄毆擊被害人盧○○、己○○、陳有值、丙○○等人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再者，綽號「草衙雄」、「五甲賽」等人於案發之際雖分持前揭鋤頭柄或徒手，分別朝告訴人盧○○、己○○、陳有值、丙○○之身體揮擊、毆打多次，惟其多次傷害行為係於密接之時間及地點，屬出於同一傷害之目的而為之，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，應視為係一行為予以評價；再被告教唆「草衙雄」、「五甲賽」等人於同一時地以同一傷害行為同時傷害被害人盧○○、己○○、陳有值、丙○○之身體法益，分別觸犯成年人對少年盧○○故意犯傷害罪及傷害罪等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之教唆成年人對少年盧○○故意犯傷害罪處斷，並應依前開兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其法定本刑
2分之1。至檢察官漏未審酌被告係教唆成年人故意對少年犯罪；且本院認被告教唆「草衙雄」、「五甲賽」等人毆打本件被害人僅意在傷害，而尚難認有殺人之犯意，自不構成殺人未遂犯行，已如前述，是檢察官起訴引用之刑法第271條第2項、第1項之犯罪法條，亦有未恰，惟其起訴基本社會事實均屬同一，本院自得變更起訴法條予以審理。再本院業於98年2月19日第1次審判期日即告知被告除被訴刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌外，尚可能構成刑法277條第1項之普通傷害罪嫌，且可依兒童及少年福利法第70條加重其刑等情，有斯日審判筆錄在卷可考（院二卷第48頁），堪認被告已知所防禦，足使被告就上開起訴所未論及之犯罪法條，能充分行使防禦權而無所妨礙，併此敘明。爰審酌被告僅因其女友甲○○遭人毆打而懷疑係被害人盧○○等人所為，即唆使綽號「草衙雄」、「五甲賽」等人共同前往毆打被害人盧○○、己○○、陳有值、丙○○等人以為報復，法治觀念淡薄，行為實屬不該，且犯後尚飾詞狡辯，毫無悔意，並衡酌被害人所受之傷勢程度均甚嚴重，其中被害人己○○所受上述頭部傷害，經送醫救治並進行開顱手術後，現仍右手不能動，只能握拳，不能放開，右腳癱瘓須裝支架，且智力減退、無工作能力，終生無痊癒之可能，及被告犯罪之手段、動機、目的、所受教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並自同年7月16日起施行。本件被告犯罪之時點係在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，且其犯後雖經本院於91年8月14日以高貴刑慎緝字第90
5號通緝書通緝在案，直至92年9月22日始遭緝獲等情，已如前述，惟其通緝及緝獲時間均在上開減刑條例施行前，即無同條例第5條規定之適用，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其上開宣告刑2分之1。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告因其女友甲○○於90年5月16日晚間
遭毆打而懷疑係被害人己○○、盧○○等人所為，經甲○○唆使後，竟萌殺人犯意，於上揭時、地，夥同綽號「草衙雄」、「五甲賽」及十餘名不詳姓名成年男子，約有半數分持鋤頭柄，共同毆打重擊告訴人辛○○之頭部、身體各處，致告訴人辛○○頭部挫傷、左手肘、左腳膝蓋受傷後，因告訴人辛○○乘隙逃離現場，始得倖免於難。因認被告就此部分亦涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事
實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。再按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
㈢本件公訴人認被告另涉犯上開刑法第271條第2項、第1
項殺人未遂罪，無非以：⒈告訴人辛○○於警詢及偵查中之指述；⒉證人粘郡容於警詢中之證述，為其主要依據。
訊據被告堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊於案發當時並不在場，伊係事後始知告訴人辛○○遭毆打之事等語。經查：
⒈被告因其女友甲○○於90年5月16日晚間12時許遭毆打
而懷疑係被害人盧○○等人所為，被告獲知此情後，遂即基於教唆共同傷害之犯意，唆使其真實姓名年籍不詳，綽號為「草衙雄」年約30歲之成年友人及另名綽號「五甲賽」之成年友人傷害盧○○及其同夥茲以報復，「草衙雄」、「五甲賽」乃邀集另2、30名不詳姓名年籍之成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，先由不詳人士以電話與告訴人辛○○相約談判後，「草衙雄」、「五甲賽」等人便由部分不詳之人手持鋤頭柄，於翌日（即17日）凌晨2時30分許，前往高雄市○○路與英祥路口「銀櫃ＫＴＶ店」前方公園處尋釁，到達相約地點後，便不說分由，或手持鋤頭柄，或以徒手之方式，毆打重擊盧○○及其在場友人己○○、戊○○、丙○○等人頭部及身體各處，造成其等分別受有前揭重傷害及傷害之事實，已為本院審認如前。
⒉次查，證人辛○○固於90年5月19日警詢中證稱：伊於
90年5月17日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○路與英祥街口之銀櫃ＫＴＶ前，遭約10幾個人分持鋤頭柄毆打伊及伊朋友；伊左手肘、左腳膝蓋遭打傷及頭部挫傷，伊有醫療證明，待伊向醫院申請後，再交給警方云云（警卷第32-34頁），然經遍查全部案卷，未見證人辛○○曾有提出相關診斷證明以實其說，且依前揭90年
5月17日高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所員警工作紀錄簿記載：「據報2時30分，英明英祥銀櫃ＫＴＶ打架事件，到達後，剩傷者己○○‧‧‧連絡家屬及護送就醫。3時30分，據報鄭乃榮醫院有打架傷者，到達後，陳有值‧‧‧己○○‧‧‧丙○○‧‧‧壬○○‧‧‧四位，頭部、手均有受傷，均稱對方不清楚，全案偵辦中。」等語（警卷第47頁），亦獨未見告訴人辛○○有受傷就醫之情事，且本院依職權函詢中央健康保險局高屏分局，亦據覆稱辛○○於90年5月間，未有醫療院所申報該員就醫紀錄等情，有該局98年5月22日健保高醫字0000000000號函1份附卷可參（院二卷第230頁），是證人辛○○證稱其於上開時、地有遭「草衙雄」、「五甲賽」等人共同毆打成傷乙情，實堪置疑。
⒊據上，證人辛○○之證述既上開瑕疵可指，復查無其他
可資互核勾稽之證據相佐，依前述判例意旨，此部分自無法單憑證人辛○○片面有瑕疵之指述資為認定被告有罪之依憑，應認不能證明被告此部分之犯罪，惟公訴人認此部份與上開經論罪科刑部份有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第29條第2項、第277條第1項、第55條，修正前刑法第28條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年7月16日
刑事第八庭審判長法官洪能超
法官陳思帆法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月16日
書記官李崑良附錄本件論罪科刑之法條：
兒童及少年福利法第70條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。