裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第433號刑事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第433號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1168號中華民國98年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10349號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以並無積極證據足證被告甲○○有傷害及毀損之犯行，諭知被告甲○○無罪，認事用法核無違誤，應予維持，並引用原審判決記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案據告訴人歷次供述，雖就丟擲酒瓶係先丟紗門，再丟木板裝橫，前後有異，又就手肘受傷部分，則就酒瓶是反彈到手或摔到手，前後不一。惟觀其於審理中與被告交互詰問時，告訴人即證人乙○○明確表示：「被告係丟2次，丟係指丟在告訴人前面，拿在手上砸，沒有丟出去，酒瓶一直拿在手上，第1次被告打到紗門窗，酒瓶沒破，我開門看，被告撿起酒瓶再丟第2次，第2次被告是要打裝潢，碰到我的手，酒瓶也破。」等語。雖證人先後證述，似有不一，惟衡情證人之記憶力、表達力、觀察力非一，或因時間流逝而記憶減損、或因感受度不同而印象不深刻，則證人因此記憶減損、淡化，或因表達用語不適而有前開證詞不一之情形，尚符常情，而據證人所述酒瓶打到手肘後，始掉落地面破碎，亦符合診斷證明書所載手肘瘀血之傷勢，足認證人所述並非係出於虛偽。㈡另原審以觀之酒瓶碎片散落情形及卷內牆壁木板照片，係呈圓形凹洞破損，再觀之卷內紗門照片所示，依其破損情形，難認係由酒瓶敲打而成。惟據告訴人所指訴：「被告係丟2次，丟係指丟在告訴人前面，拿在手上砸，沒有丟出去，酒瓶一直拿在手上。」等語，足認被告係持酒瓶用力朝告訴人住處紗門、牆壁砸去，惟第1次砸去時酒瓶沒破，第2次砸去時有毀損裝潢，酒瓶始掉落地面破碎散落一地，是若被告係持酒瓶往紗門、牆壁砸去，在酒瓶尚未破碎前，應仍可造成卷附照片所示之紗門及裝潢之毀損狀態。㈢又縱原審以被告所辯酒瓶係掉到地上破掉為可採，而認被告並無持酒瓶砸向告訴人之傷害犯行。然被告持酒瓶前往告訴人住處理論一情，為被告不爭執之事實，況被告以該酒瓶助勢，欲與告訴人理論，嗣該酒瓶因被告甩弄敲打，而毀損告訴人住處之紗門及牆，該酒瓶並因而掉落地面碎裂各處，是被告自有毀損故意甚明。況依卷附酒瓶碎片散落之照片觀之，該酒瓶碎片散落範圍甚廣，若係不慎掉落，應不致造成該結果，足認被告當時，確有故意甩弄，甚或故意丟擲或敲打該酒瓶毀損告訴人住處紗門及裝潢，並因而殃及告訴人手臂之行為，始可能造成酒瓶碎片散落一地之結果。㈣綜上，本案被告對於傷害、毀損犯行矢口否認，惟告訴人的家中住處包括紗門及牆被酒瓶毀損撞凹，及告訴人乙○○右手紂受有瘀血傷害等事實，有現場照片及診斷證明書在卷足憑。更何況監視錄影帶經過勘驗，於22時12分1秒，甲○○帶著酒瓶進到乙○○住處，不到1分鐘又出現在 鄭智慶 處，被告走出時，雙手已沒有持酒瓶，足認被告
1分鐘之內確有持酒瓶到告訴人住處，而由監視錄影帶中可以看出當時氣氛跟被告咆哮行為，是被告犯行已堪明確，原判決未據上開不利被告之證據予以詳述其無罪之理由，顯有判決不載理由之判決當然違背法令。爰請撤銷原判決，另為適法之判決云云。
三、經查：㈠原判決以⑴證人即告訴人乙○○就被告丟擲酒瓶之先後順序
，有稱先丟擲紗門，有稱先丟擲牆壁木板裝潢，數次陳述反覆不一，另就其右手肘如何受傷，先稱酒瓶反彈傷到其右手背，復改稱酒瓶摔到手，又改稱其用右手手肘去擋酒瓶，前後證述亦不一致，是其所指述之上開情節是否為真，已值懷疑。⑵又參諸證人乙○○最終於原審審理中所述其第2次係以手去擋酒瓶，酒瓶砸到其手就破了一節，衡以經驗常情，一般人見酒瓶攻擊，直覺反應係閃躲一旁，而非以身體部位阻擋，乙○○竟以手肘阻擋，顯與常情有違。且若酒瓶因砸到乙○○手肘而破碎，其手肘理應有類似撕裂傷之開放性傷口，惟依行政院衛生署旗山醫院診斷證明書及病歷摘要報告所載，根據乙○○之傷口狀況右手肘瘀血，只能判斷為鈍器傷，傷口並非開放性或擦傷，病人於晚上10時40分到院急診要求出診斷證明，沒有治療，僅拿酸痛藥膏回家塗抹等情（見警卷第11頁，原審二卷第80頁），非但其傷口與其所述之受傷情節不符，亦與一般人赴院就診目的係為治療之常情未合。⑶再者，若酒瓶確係砸到乙○○手肘而破碎，依證人乙○○前開所述其開門出來，被告要砸裝潢，其用手去擋一節，衡情酒瓶碎片應係散落在乙○○所站立之紗門及牆壁附近，然觀之卷內酒瓶破碎照片所示（見警卷第10頁），酒瓶碎片係呈散開狀態，部分碎片尚且散及該住處內停放之車輛後車輪旁，與紗門及牆壁已有相當之距離，且據證人乙○○於原審審理中證稱：照片上玻璃碎片沒有處理過，其是等警察照過才掃等語（見原審二卷第84頁背面），是依酒瓶當時破碎之客觀狀態判斷，明顯與乙○○所述砸到其手肘而破碎之情節有異，反較近似酒瓶往地上砸後破碎之散落情形，足見被告所辯：伊酒瓶沒有拿好，掉到地上破掉，伊稍微有一點用力才破掉等語，尚非全然無據。復依證人乙○○前揭於偵查中所述酒瓶先砸到手碎掉，又碰到旁邊裝潢等情，然觀之卷內牆壁木板照片所示（見警卷第10頁），係呈圓形凹洞破損，衡情應非破碎酒瓶碰撞造成，另觀之卷內紗門照片所示（見警卷第10頁），依其破損情形，亦難認係證人乙○○所述丟擲酒瓶所致。⑷綜上，公訴人就上開傷害及毀損犯行所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知等語。
㈡檢察官上訴意旨仍執證人即告訴人乙○○於原審證稱：「被
告係丟2次，丟係指丟在告訴人前面，拿在手上砸，沒有丟出去，酒瓶一直拿在手上，第1次被告打到紗門窗，酒瓶沒破，我開門看，被告撿起酒瓶再丟第2次，第2次被告是要打裝潢，碰到我的手，酒瓶也破。」等語，認證人所述酒瓶打到手肘後，始掉落地面破碎，亦符合診斷證明書所載手肘瘀血之傷勢，足認證人所述並非係出於虛偽云云。惟被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。本件證人乙○○上開證述既稱被告「酒瓶一直拿在手上」，又說「被告係丟2次，丟係指丟在告訴人前面」、「第1次被告打到紗門窗，酒瓶沒破，我開門看，被告撿起酒瓶再丟第2次，第2次被告是要打裝潢，碰到我的手，酒瓶也破。」等語，前後所述顯有矛盾，且僅有證人即告訴人乙○○片面之指證，又其指訴尚有若干違反事理之疑慮未解，在無其他積極證明可供究明前，尚難僅憑告訴人乙○○之指證作為唯一證據，遽認被告犯有傷害及毀損之罪行。
㈢另據證人即告訴人乙○○前開證稱：「第2次被告是要打裝
潢，碰到我的手，酒瓶也破。」等語，及其最終於原審審理時所述：第2次係伊以手去擋酒瓶，酒瓶砸到伊手就破了等情，足見其係指稱被告持酒瓶要打裝潢，其以手去擋，酒瓶始砸到其手，故被告並無持酒瓶砸打告訴人乙○○之傷害行為，不能逕論被告涉有此部分傷害之犯行。而告訴人住處之紗門及外牆木板裝潢固有凹陷破損痕跡，然觀之卷內牆壁木板照片所示（見警卷第10頁），係呈圓形凹洞破損，直徑長約4公分，而一般酒瓶瓶口直徑長約2.5公分，瓶底直徑長約6.5公分，有此告訴人拍攝之照片14幀附卷可稽（見本院卷第25至31頁），則不論被告係持酒瓶瓶口或瓶底丟砸，除非係直接以瓶口向外牆木板裝潢往內戳，否則依上開凹洞及酒瓶之尺寸並不相合，另依一般經驗法則，應無法呈現該完整圓形之凹陷痕跡；再觀之卷內紗門照片所示（見警卷第10頁），依其破損情形，縱或可能如證人乙○○所述以丟擲酒瓶所致，然被告既否認有此部分犯行，又無其他積極證據足認上開紗門之破損係被告所造成，自難僅憑告訴人乙○○之片面指訴，遽為被告不利認定之唯一依據。且刑法第354條毀損罪所謂之「損壞」行為，係指損傷破壞物體，使其效用全部或一部喪失之意。故本罪之成立，必須使物喪失其效用，若僅損害其物而效用仍存在者，因本罪無未遂犯之處罰規定，自不成罪。上開告訴人住處之紗門及外牆木板裝潢固有凹陷破損痕跡，然觀該外牆木板之損害，係一圓形凹洞之破損，直徑僅長約4公分；有如前述，而該紗門破損之情形，僅在門框上有剝落一小塊之損害，此觀上開紗門照片所示甚明，對於告訴人木板隔牆及紗門之效用，均難謂有何全部或一部喪失之情形，故上開之物縱有損害而其效用仍然存在，依前揭說明，自不成立毀損罪。至檢察官上訴意旨所執監視錄影帶勘驗結果，被告於22時12分1秒有帶著酒瓶進到告訴人乙○○住處，不到1分鐘又出現在鄭智慶處，被告走出時，雙手已沒有持酒瓶，足認被告1分鐘之內確有持酒瓶到告訴人住處一節，亦僅能證明被告有持酒瓶前往告訴人乙○○住處理論之事實，而當日被告因不滿告訴人乙○○向法院聲請假扣押其母親之財產，前往告訴人乙○○住處理論，並與告訴人之子丁○○發生爭執，憤而將酒瓶丟在地上而破碎等情，已據被告於本院供明在卷（見本院卷第17頁），核與卷內酒瓶破碎照片所示（見警卷第10頁），酒瓶碎片係呈散開狀態之散落情形相符，足認被告上開所辯，尚非全然無據，自不能僅以被告有持酒瓶前往告訴人乙○○住處理論，及該酒瓶有落地破碎散開之事實，逕認被告有故意毀損告訴人乙○○住處之紗門及外牆木板裝潢之犯行。
㈣綜上所述，原審以本案檢察官所舉之證據尚未達於通常一般
人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從為被告有罪之認定，因而為被告無罪之諭知，依「罪證有疑，利於被告」之刑事證據原則，核無不合，檢察官上訴指摘原判決諭知被告無罪部分為不當，非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年7月29日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年7月29日
書記官張宗芳附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易字第1168號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1034
9號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之證述，被告均未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照），卷附乙○○之行政院衛生署旗山醫院診斷證明書及病歷摘要報告，依前揭說明，應有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人乙○○於警詢中所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○因不滿乙○○向法院聲請假扣押其母親之財產，竟心生怨懟，基於傷害他人身體及毀損他人物品之犯意，於民國97年2月6日22時12分許，持酒瓶前往乙○○位於高雄縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處，將該玻璃酒瓶丟向乙○○及其住處之紗門與外牆，致乙○○受有右手肘瘀血3×2.5公分之傷害，該紗門及牆並遭酒瓶撞凹，足生損害於乙○○，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌及刑法第354條之毀損罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院
40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有傷害及毀損罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中證述、行政院衛生署旗山醫院診斷證明書、現場照片為其主要論據。
四、訊據被告甲○○固坦承於前揭時地有持酒瓶至乙○○家中，惟堅決否認有何傷害及毀損犯行，辯稱：伊酒瓶沒有拿好，掉到地上破掉，伊稍微有一點用力才破掉，伊確定酒瓶沒有碰到任何人，且酒瓶是掉在地上，牆壁為什麼有破洞，伊也不知道等語。
五、經查：
（一）被告有於97年2月6日晚間10時12分許，持酒瓶進入乙○○位於高雄縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處，並於同日晚間10時12分許，雙手均未持酒瓶走出乙○○上開住處，而乙○○受有右手肘瘀血3×2.5公分傷害，且乙○○上開住處之紗門及外牆有破損之事實，為被告所不爭執，並有本院98年3月13日之監視錄影光碟勘驗筆錄、乙○○之行政院衛生署旗山醫院診斷證明書及病歷摘要報告、現場照片2紙在卷可憑（見警卷第10至11頁，本院二卷第68至70、80頁），上開事實足堪認定。
（二）本件乙○○所受之前揭傷害及其住處之紗門及外牆有破損之情形，是否係因被告持酒瓶丟擲所致，為本院首應審究。而關於被告當日丟擲酒瓶之過程，證人乙○○先於警詢時證稱：當時被告拿著酒瓶到其家裡丟，第一次沒破，其就跑出來看，被告又撿起來丟第二次，打壞裝潢，酒瓶反彈傷到其右手背等語（見警卷第4頁）；復於偵查中證稱：被告拿酒瓶砸到紗門，酒瓶沒有破，其開門出去，被告又拿酒瓶砸門，酒瓶才摔到手等語（見偵卷第5頁），後於偵查中又改證稱：當時其走出紗門，看到被告要拿酒瓶砸門，其就用右手手肘去擋，酒瓶先砸到手碎掉，又碰到旁邊裝潢等語（見偵卷第5頁）；再於本院審理中：被告第一次打牆壁木板裝潢，酒瓶掉下去沒有破，其開門出去，用手擋住等語（見本院二卷第83頁），後於本院審理中又改稱：被告第一次是打到紗門窗，其開門出來，被告第二次是要打裝潢，其用手去擋，酒瓶砸到其手就破了等語（見本院二卷第84頁），就被告丟擲酒瓶之先後順序，有稱先丟擲紗門，有稱先丟擲牆壁木板裝潢，數次陳述反覆不一，另就其右手肘如何受傷，先稱酒瓶反彈傷到其右手背，復改稱酒瓶摔到手，又改稱其用右手手肘去擋酒瓶，前後證述亦不一致，是其所指述之上開情節是否為真，已值懷疑。
（三）又參諸證人乙○○最終於本院審理中所述其第二次係以手去擋酒瓶，酒瓶砸到其手就破了乙節，衡以經驗常情，一般人見酒瓶攻擊，直覺反應係閃躲一旁，而非以身體部位阻擋，乙○○竟以手肘阻擋，顯與常情有違。且若酒瓶因砸到乙○○手肘而破碎，其手肘理應有類似撕裂傷之開放性傷口，惟依行政院衛生署旗山醫院診斷證明書及病歷摘要報告所載（見本院二卷第80頁），根據乙○○之傷口狀況右手肘瘀血，只能判斷為鈍器傷，傷口並非開放性或擦傷，病人於晚上10時40分到院急診要求出診斷證明，沒有治療，僅拿酸痛藥膏回家塗抹等情（見警卷第11頁，本院二卷第80頁），非但其傷口與其所述之受傷情節不符，亦與一般人赴院就診目的係為治療之常情未合。
（四）再者，若酒瓶確係砸到乙○○手肘而破碎，依證人乙○○前揭於本院審理中所述其開門出來，被告要砸裝潢，其用手去擋乙節，衡情酒瓶碎片應係散落在乙○○所站立之紗門及牆壁附近，然觀之卷內酒瓶破碎照片所示（見警卷第10頁），酒瓶碎片係呈散開狀態，部分碎片尚且散及該住處內停放之車輛後車輪旁，與紗門及牆壁已有相當之距離，且據證人乙○○於本院審理中證稱：照片上玻璃碎片沒有處理過，其是等警察照過才掃等語（見本院二卷第84頁），是依酒瓶當時破碎之客觀狀態判斷，明顯與乙○○所述砸到其手肘而破碎之情節有異，反較近似酒瓶往地上砸後破碎之散落情形，足見被告所辯：伊酒瓶沒有拿好，掉到地上破掉，伊稍微有一點用力才破掉等語，尚非全然無據。復依證人乙○○前揭於偵查中所述酒瓶先砸到手碎掉，又碰到旁邊裝潢等情，然觀之卷內牆壁木板照片所示（見警卷第10頁），係呈圓形凹洞破損，衡情應非破碎酒瓶碰撞造成，另觀之卷內紗門照片所示（見警卷第10頁），依其破損情形，亦難認係證人乙○○所述丟擲酒瓶所致。
至證人丁○○及丙○○雖於本院審理中均到庭作證，惟因證人丁○○當時並不在場，證人丙○○亦僅係在對街住宅內往乙○○住處遠觀，衡情應不足以清晰看見被告在乙○○住處內之情況，且因其等分別與告訴人乙○○及被告有親屬關係，其等證詞難免偏頗，本院均不予採納，併此敘明。
（五）綜上，公訴人就上開傷害及毀損犯行所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程明慧到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官陳億芳法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月30日
書記官邱靜銘