裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第116號民事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國95年4月10日本院桃園簡易庭94年度桃簡字第2103號第一審判決，提起上訴，於民國95年7月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項原記載「本院九十四年度執字第二八七○九號清償債務強制執行事件在超過新臺幣伍萬元之部分所為之強制執行程序應予撤銷。」更正為「上訴人不得執臺灣士林地方法院九十四年度士簡移調字第七十四號調解筆錄為執行名義對被上訴人為懲戒性違約金之強制執行」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件被上訴人於原審原聲明請求「本院94年度執字第28709號清償債務強制執行事件在超過新臺幣（下同）5萬元之部分所為之強制執行程序應予撤銷。」，嗣於本院審理時變更其聲明為「上訴人不得執臺灣士林地方法院94年度士簡移調字第74號調解筆錄為執行名義對被上訴人為懲戒性違約金之強制執行」，而上訴人於本院民國95年7月11日言詞辯論時，當庭同意被上訴人為上述聲明之變更，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人持臺灣士林地方法院94年度士簡移調字第74號調解筆錄為執行名義，向本院聲請以94年度執字第28709號強制執行程序，聲請對被上訴人之財產在15萬元之範圍內為強制執行。惟該調解筆錄所據以調解之支票（下稱系爭支票），係伊之前妻 廖淑琴 盜用伊之印章所簽發，嗣廖淑琴因無法承受上訴人之逼債而自殺身亡，而伊為確保家人之生命安全，乃於不得已之情形下與上訴人成立調解，內容為伊同意給付上訴人15萬元，給付方式為自94年
7月15日起按月給付5萬元，如有一期未履行，其餘視為全部到期，並願給付懲罰性違約金10萬元及至清償日止按法定利息5%計算之利息。 嗣伊 於籌得15萬元後，於94年7月15日向上訴人所派第1期前來取款之人表示若伊一次清償，可否就積欠金額再予折扣為10萬元，而該人則以支票未帶在身上，無法作主需回去請示始得決定為由，表示會再與伊聯絡，然嗣後竟無下文；又因伊只有上訴人之郵政信箱號碼，無法聯絡上訴人，伊乃先寄發存證信函予上訴人，請上訴人前往取款，並再分別於94年7月29日、94年8月22日、94年9月26日分別將3期各應給付之5萬元提存於法院，且均經上訴人提領。上訴人乃係故意造成伊1期未履行之違約情事，而另請求伊給付違約金及利息，自非有理。又伊所提存之金額，既均經上訴人提領，伊對上訴人即未再負有任何債務，為此，爰依強制執行法第14條之規定，提起本訴。並聲明：「上訴人不得執臺灣士林地方法院94年度士簡移調字第74號調解筆錄為執行名義對被上訴人為懲戒性違約金之強制執行」。就上訴人之上訴則聲明：請求駁回上訴。
三、上訴人抗辯：94年7月15日兩造約定之還款日期，伊之員工2人前去找被上訴人，被上訴人卻找來數人強要伊員工向伊徵詢同意以10萬元解決系爭債務，在電話中被上訴人之友人態度強硬，致伊員工被留下數小時之久。伊於電話中已明示不同意減縮債權金額為10萬元，伊並要員工盡速離開現場。伊員工於被多人壓制之情形下，宣稱未將支票正本帶在身上係正常反應。又被上訴人稱無法與伊聯絡云云，誠屬不實，蓋當時伊雖未在現場，然一直與伊員工、被上訴人進行電話聯絡，伊也曾於前案訴訟（臺灣士林地方法院94年度士簡移調字第74號）中留下電話給被上訴人。本件係因被上訴人一定要伊同意以10萬元解決系爭債務，雙方在伊不同意之情況下僵持，而依臺灣士林地方法院94年度士簡移調字第74號調解筆錄文義，被上訴人若未遵期還款，即應給付懲罰性違約金10萬元。並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造以臺灣士林地方法院94年度士簡移調字第74號成立調解
。內容為：被上訴人願給付上訴人15萬元，給付方法為自94年7月15日起按月給付5萬元，如有一期未履行，其餘視為全部到期，並願給付懲戒性違約金10萬元，及法定利息5%，至清償日為止。
㈡兩造約定的清償方式是由上訴人派人去向被上訴人收款。
㈢於94年7月15日兩造約定之給付第1期款時間，上訴人派員
工乙○○、 呂武龍 前去向被上訴人收款。被上訴人向乙○○表示若伊一次清償，可否就全部15萬元之債務再予縮減為10萬元。
㈣乙○○於94年7月15日並未向被上訴人收取得第1期款5萬
元即離去。嗣後上訴人亦未再至被上訴人處向被上訴人收款。
㈤被上訴人分別於94年7月29日、94年8月22日、94年9月26
日分別將3期各應給付之5萬元提存於法院，上開款項均經上訴人提領完畢。
五、本院判斷：㈠按所謂「往取債務」，係指以債務人之住所為清償地之債務
而言，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任（最高法院69年台上字第1280號判例意旨參照）。本件兩造對於系爭債務約定的清償方式是由上訴人派人去被上訴人處所收款之事實均不爭執（見本院卷第18頁），則本件自屬「往取債務」，揆諸前開判例意旨，須上訴人於約定之清償期日至被上訴人處收款，而被上訴人拒絕清償，被上訴人始負給付遲延之違約責任。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人於94年7月15日伊派員工乙○○2人去收款時，找來數人強要伊員工向伊徵詢同意以10萬元解決系爭債務，伊員工被留下數小時之久，伊於電話中已明示不同意減縮債權金額為10萬元，雙方在伊不同意之情況下僵持，伊因員工被多人壓制，乃要員工盡速離開現場，故認被上訴人拒絕清償有違約之情事，被上訴人否認上情，並稱：伊於94年7月15日已籌得15萬元，伊當日向上訴人所派第1期前來取款之乙○○表示若伊一次清償，可否就積欠金額再予折扣為10萬元，乙○○以其支票未帶在身上，無法作主需回去請示始得決定為由，表示會再與伊聯絡，然嗣後上訴人即未再派人向伊收款等語，則上訴人自須就被上訴人斯時「拒絕清償」而有違約情事之有利於己的事實負證明之責。經查：
⒈上訴人之訴訟代理人即其員工乙○○於本院準備程序時已
陳稱：「被上訴人當天是說打算一次給付10萬元清償全部債務，我告訴他可能沒辦法，後來我們就走了」等語（見本院卷第19頁），其所稱被上訴人當天打算一次給付10萬元清償全部債務乙節，核與被上訴人主張伊斯時向乙○○表示若一次清償，可否就全部15萬元之債務再予折扣縮減為10萬元等情相符。徵諸依兩造於臺灣士林地方法院94年度士簡移調字第74號所成立之調解內容，被上訴人於94年
7月15日該日僅須支付5萬元，而被上訴人既已準備5萬元以上之金額欲支付予上訴人，衡情，顯難認被上訴人有「拒絕清償」之意。
⒉上訴人雖主張伊員工乙○○2人於94年7月15日去收款時
，被上訴人找來數人強要乙○○向伊徵詢要求以10萬元解決系爭債務，乙○○2人被留下數小時之久云云，惟乙○○於本院訊問時陳稱：「（問：如何證明當時被上訴人有帶7、8個人？）無法證明」、「剛開始我過去先向被上訴人收5萬元，他說不給，他說要一次付10萬元，我就打電話問上訴人，而且被上訴人的朋友要求要與上訴人通電話，通完電話後，上訴人就叫我趕快走，我就走了，後來因為老闆叫我走，我就沒有再開口收取5萬元就走了。」等語（見本院卷第20、21頁），準此，上訴人既未舉證證明乙○○2人被被上訴人所找去之眾人壓制，甚至被留下數小時之久等情；參以，依乙○○所述伊是在與上訴人通完電話後「上訴人叫伊趕快走，伊就走了」等節，則衡情，乙○○斯時應未「被壓制」，亦未「被留下數小時之久」，故上訴人前開主張，顯不可採。
⒊上訴人之訴訟代理人乙○○雖稱：伊一開始先向被上訴人
收5萬元，被上訴人說「不給」，要一次付10萬元云云，惟其於本院訊問時已自承並「無法證明上情」等語（見本院卷第20頁），據此，自難為有利於上訴人之認定。⒋上訴人之員工於94年7月15日離去後，上訴人即未再向被
上訴人收款，被上訴人已於94年7月26日寄發存證信函予上訴人請其收款，嗣並於94年7月29日、94年8月22日、94年9月26日分別將3期各應給付之5萬元提存於法院，上開款項並均經上訴人提領完畢等情，為上訴人所不爭執，則依上情，益難遽認被上訴人有「拒絕清償」之意。
⒌本件上訴人既未舉證證明於94年7月15日兩造約定之第1
期款給付日，被上訴人有「拒絕清償」之違約行為，而上訴人亦自認於其後到期之第2期、第3期款給付日（94年
8月15日、94年9月15日），其均未再派員至被上訴人處向被上訴人收款之事實，則揆諸前開最高法院之判例意旨，被上訴人自不負給付遲延之違約責任。
六、綜上所述，本件被上訴人並未違約，上訴人請求被上訴人給付懲罰性違約金10萬元，並無理由，從而，被上訴人依強制執行法第14條之規定，提起本訴，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月25日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官陳婉玉法官林曉芳上列正本證明與原本無異不得上訴中華民國95年7月25日
書記官葉菽芬