裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2523號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2523號上訴人 鄭紹祥 即被告上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第1610號，中華民國103年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第11756號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭紹祥前於民國92、93年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第651號判決判處有期徒刑七月確定；另於94年間因強盜、竊盜案件，經同法院以94年度訴字第2032號判決各判處有期徒刑七年二月、五月，應執行有期徒刑七年四月，上訴後經本院以95年度上訴字第526號判決強盜部分上訴駁回，就竊盜暨定執行刑部分均撤銷，並改判處有期徒刑五月，並與前開強盜部分，合併更定應執行刑有期徒刑七年四月確定。上開連續施用第一級毒品及竊盜之罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第501號裁定減刑為二分之一，並與前開不得減刑之強盜罪，合併定應執行有期徒刑7年4月確定，99年7月30日假釋併付保護管束，101年7月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。鄭紹祥意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於102年10月14日11時許前某時，以攀爬踰越圍牆之方式進入桃園縣八德市○○路與國際路口之國防部軍備局北景雲營區，持於營區內所拾得之客觀上足以威脅人之生命、身體、安全，具有危險性，足供兇器使用鐵鋸1支（未扣案），鋸斷營區內其中一龍柏樹，並將所鋸下之龍柏木竊取之，然因該樹體積龐大而無法順利搬運，遂將該龍柏木棄置在營區內而逕自離去。嗣經國防部軍備局聘員 林合里 察覺營區遭竊後報警處理，為警在上址採得菸蒂1支，經送內政部警政署刑事警察局進行DNA比對，認與鄭紹祥之DNA型別相符，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告鄭紹祥均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、被告於警詢、偵查、原審及本院時坦承上揭事實，其所陳核與證人即國防部軍備局聘員林合里於警詢時陳述之情節相符，警察在國防部軍備局北景雲營區採得菸蒂1支，經送內政部警政署刑事警察局進行DNA比對，認與鄭紹祥之DNA型別相符，有卷附內政部警政署刑事警察局103年3月27日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可資佐證，且有現場照片10張足參，堪認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院著有79年台上字第5253號判例意旨可參）。又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險即無二致，自仍應屬攜帶兇器之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨參照）。查被告於事實欄一之所載時、地，以攀爬圍牆之方式翻入北景雲營區內行竊之行為，自屬踰越牆垣無誤。又被告隨手撿拾鐵鋸1支，以之鋸斷龍柏樹而竊取之，該鐵鋸足以鋸斷樹木，必係質地堅硬、鋒利之金屬製品，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全造成危險，認屬兇器無疑，又該鐵鋸雖為被告於行竊場所就地拾取供其竊盜所用之工具，參照上開最高法院判決意旨，縱在行竊場所隨手拾取應用，仍屬攜帶兇器竊盜等情，則被告所為，自合於刑法第321條第1項第2款、第3款之加重條件。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪。被告前有如事實欄一所述之犯罪科刑與執行完畢情形，有被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項之規定，審酌龍柏木成長需歷時甚久，本已保存維護不易，而被告正值壯年，四肢健全，卻不思以正軌獲取財物，竟圖不勞而獲為逕將該樹木鋸斷而為本件竊盜犯行，本不宜寬縱，惟念其犯後始終能坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑玖月。至未扣案之被告用以行竊之鐵鋸一把，係取自於前開北景雲營區內，此據被告於偵訊及原審中供承在卷，則上開鐵鋸既無證據證明係屬被告所有，又非違禁物，自不予諭知沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以犯後態度良好，應符合刑法第59條規定，請從輕量刑等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確有可憫恕者，始有其適用。原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有可資憫恕之處，其未依刑法第59條之規定予以酌減，尤不容任意指為違法。上訴意旨要求援引刑法第59條規定減輕其刑，就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國103年12月25日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈君融中華民國103年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。