裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2476號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2476號上訴人 蔡信昌 即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第2858號，中華民國103年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡信昌於：㈠、民國89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第6543號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，89年11月27日釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署（更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第7165號為不起訴處分確定；㈡、上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內之91年初某日起至93年1月8日止期間內，因連續施用第二級毒品案件，經同法院於93年7月27日以93年度簡字第2719號判決判處有期徒刑五月確定；㈢、96年間因施用第二級毒品案件，經同法院於96年4月30日以96年度簡字第2140號判決，判處有期徒刑四月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第3440號裁定減為有期徒刑二月確定；㈣、96年間，因施用第二級毒品案件，經同法院於96年10月19日以96年度簡字第6010號判決分別判處有期徒刑六月、六月，各減為有期徒刑三月，應執行有期徒刑四月確定；㈤、前開㈢、㈣所示之刑，復由同法院以96年度聲字第3692號裁定定應執行有期徒刑六月確定；㈥、96年間因施用第二級毒品案件，經同法院於96年12月14日以96年度簡字第7502號判決判處有期徒刑六月確定；㈦、96年間因施用第二級毒品案件，經同法院於97年5月12日以97年度易字第477號判決判處有期徒刑七月確定；㈧、前揭㈥、㈦所示之刑，由同法院以98年度聲字第324號裁定定應執行有期徒刑一年確定；上開㈤、㈧所示之刑接續執行，於98年6月3日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。㈨、99年間因施用第二級毒品案件，經同法院於100年5月9日以100年度簡字第1803號判決判處有期徒刑六月確定；㈩、100年間因施用第二級毒品案件，經同法院於100年12月13日以100年度易字第3694號判決判處有期徒刑七月確定；前述㈨、㈩所示之刑接續執行，101年8月9日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。其基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於103年5月2日19時許，在其新北市○○區○○街○○巷○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。103年5月5日23時30分許，因係毒品列管人口，配合警方採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告蔡信昌均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、被告於偵查、原審、本院時坦承上揭犯罪事實，被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：E0000000）、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄所載前科紀錄，被告於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再因施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾五年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、論罪科刑部分：
㈠、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載前科紀錄，有被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑捌月。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重，請從輕量刑等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨略以家中年邁父親乏人照料為由，就科刑輕重而為爭執，要求從輕量刑，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國103年12月25日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈君融中華民國103年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。