裁判字號：最高法院95年台非字第206號刑事判決
裁判日期：民國95年08月25日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二０六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十四年六月二十九日第一審確定判決（九十三年度訴字第一０七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第四三二四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。本件被告前於九十四年間，因偽造文書案件，經台灣台南地方法院於九十四年三月二十五日以九十四年度簡字第六０三號判處有期徒刑四月，並於九十四年四月十八日確定，而於九十四年五月二十四日易科罰金執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑事資料查註記（紀）錄表及該案全卷附卷可稽。乃原判決以被告犯本件妨害風化案於九十四年六月二十九日判處有期徒刑三月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑三年；依上開說明其諭知緩刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，原審判決時之修正前刑法第七十四條第一項定有明文。是依上開規定，在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑，否則即有判決適用法則不當之違法。本件被告甲○○曾於民國九十四年間，因偽造文書案件，經台灣台南地方法院於九十四年三月二十五日，以九十四年度簡字第六０三號判處有期徒刑四月，並於九十四年四月十六日確定，而於九十四年五月二十四日易科罰金執行完畢，有卷附台灣台南地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表及該案全卷附卷可考。則被告另犯本件妨害風化罪於台灣台南地方法院九十四年六月二十九日判決前，已受有期徒刑之宣告並確定，依上開說明，即不符合緩刑要件而不應宣告緩刑，乃原判決於判處被告連續意圖營利，而意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為罪，判處有期徒刑三月，及諭知如易科罰金之折算標準，竟併為緩刑參年之宣告，此部分顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項「不得緩刑而為緩刑」之違誤，尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於被告違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月五日
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