裁判字號：臺灣臺中地方法院93年小上字第32號民事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：清償債務
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度小上字第三二號
上訴人甲○○訴訟代理人 饒瑞宏 被上訴人芳鄰公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 張忠弘 訴訟代理人 陳伯雄 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十六日本院臺中簡易庭九十二年度中小字第二六二二號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用新臺幣陸佰捌拾叄元、第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張訴外人饒瑞宏（即上訴人訴訟代理人，原係本件一審被告，業經被上訴人於原審撤回起訴）於民國九十二年間邀上訴人為其職務連帶保證人而受僱於被上訴人擔任社區主任職務，並由上訴人書立保證書保證饒瑞宏於任職被上訴人期間，如有侵權或其他失職行為，致使被上訴人受有損害時，上訴人願與饒瑞宏負連帶賠償責任，不料饒瑞宏侵占所駐點管委會之公款新台幣（下同）四萬四千一百八十二元，為此依人事保證契約訴請上訴人賠償上開金額，以及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。上訴人於原審未於言詞辯論期日到庭，惟據其先前提出支付命令異議狀略謂本件債務尚有糾葛等語置辯。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告。
二、上訴人上訴主張：民法第七百五十六條之二規定人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。本件被上訴人應先向訴外人饒瑞宏追討無法受償，才能向保證人追討；並否認訴外人侵占被上訴人之款項等語，並聲明：廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則抗辯：訴外人確有侵占之事實，被上訴人曾對訴外人饒瑞宏起訴，惟撤回起訴，另再起訴一次，因未遵期補正訴外人饒瑞宏之住所而遭駁回起訴云云，並聲明：駁回上訴。
三、查本件被上訴人主張訴外人饒瑞宏於民國九十二年間邀上訴人為其職務連帶保證人而受僱於被上訴人擔任社區主任職務，並由上訴人書立保證書保證饒瑞宏於任職被上訴人期間，如有侵權或其他失職行為，致使被上訴人受有損害時，上訴人願與饒瑞宏負連帶賠償責任等事實，業經被上訴人提出保證書一件為證，且為上訴人所不爭執，可信為真實。
四、惟按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，始由其代被保證之受僱人負損害賠償責任，此觀民法第七百五十六條之一第一項、第七百五十六條之二第一項規定自明。查本件上訴人否認被保證人饒瑞宏侵占被上訴人之款項，且抗辯依上開規定被上訴人應先向饒瑞宏追討，無法受償，才能向保證人追討等語。經查，本件被上訴人於原審本係同時以饒瑞宏為被告起訴請求饒瑞宏與上訴人連帶給付被上訴人四萬四千一百八十二元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟被上訴人嗣於原審撤回對饒瑞宏之起訴，且被上訴人於本院準備程序中自承其以另案向饒瑞宏提起民事訴訟之事件，復因未遵期補正饒瑞宏之真正住所而遭駁回起訴，是被上訴人迄未對饒瑞宏為合法之起訴，並取得勝訴判決確定，而訴外人饒瑞宏即上訴人之訴訟代理人復到庭否認其有侵占情事，雖被上訴人已另對饒瑞宏提出涉嫌侵占之刑事告訴，此有其提出之九十三年六月之刑事告訴狀一紙附卷可憑，然饒瑞宏於任職被上訴人期間，是否果有侵權或其他失職行為，致使被上訴人受有任何損害及其損害為若干一節，尚待查證，且縱認饒瑞宏果有侵占情事而應對被上訴人負賠償責任，被上訴人亦應先向其求償，倘被上訴人不能以他法受賠償，上訴人始負其責任，被上訴人逕向上訴人請求負代償責任，即於法有違。從而，被上訴人逕依上開人事保證契約對上訴人起訴請求給付四萬四千一百八十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，即有理由，兩造並於本院準備程序同意不經言詞辯論而為判決，本院爰不經言詞辯論，逕為廢棄原判決，改判如
主文第二項。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十條、第七十八條、第四百三十六條之十九，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官張國華~B法官王金洲右為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國九十三年八月三十一日~B法院書記官黃英寬