裁判字號：最高法院90年台非字第350號刑事判決
裁判日期：民國90年10月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台非字第三五○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十年一月十日第一審確定簡易判決（九十年度東簡字第一六號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第二一五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於諭知甲○○緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，認為以暫不執行為當者，得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。經查被告甲○○於民國八十五年九月間，因賭博罪經台灣台東地方法院判處有期徒刑五月，並於八十六年五月七日易科罰金執行完畢。被告復於八十九年十月間再犯本罪。詎原審法院未察，竟判處被告拘役四十日，併諭知緩刑三年。揆諸上開說明，原判決顯有適用法則不當之違法。案經判決確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前曾受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○曾因賭博案件經台灣台東地方法院於八十六年二月二十七日以八十六年度易字第一○八號判處有期徒刑五月，於同年五月十七日確定，並於八十六年七月八日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷及台灣台東地方法院檢察署八十六年度執字第三九五號執行卷宗可稽。乃原判決以被告犯本件妨害風化案件，於九十年一月十日判處被告拘役四十日時，不加細察，猶以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告為由，同時諭知緩刑三年。揆諸首開說明，其緩刑之宣告顯屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決該部分尚非不利於被告，應由本院將原判決關於諭知被告緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十三日