裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第530號刑事判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第530號上訴人即被告 姜義財 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第512號，中華民國105年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第11151號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、姜義財曾於⑴民國99年間因竊盜案件，經原審法院以100年度審易字第368號判決判處有期徒刑10月確定；⑵100年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院竹北簡易庭以10
0年度竹北簡字第284號判決判處有期徒刑4月確定；⑶10
0年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1497號判決判處有期徒刑3月確定；⑷
100年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院中壢簡易庭以10
0年度壢簡字第1524號判決判處有期徒刑4月確定；⑸100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以
100年度審易字第2259號判決判處有期徒刑4月確定。上開案件再經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第1127號裁定合併應執行刑為有期徒刑1年8月確定，甫於102年4月1日執行完畢，詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於10
4年11月3日凌晨5時40分許，至 廖敏汝 管理之新竹縣新豐鄉○○村0鄰000號土地，持其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、足供兇器使用之電鋸、油壓剪各1支，竊取該土地上之相思樹樹木1根得手。嗣因電鋸聲響引來附近居民注意，經通知廖敏汝報警處理後，為警當場逮捕，並扣得電鋸、油壓剪各1支，始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第32頁、第45頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第45頁至第47頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第32頁、第45頁至第47頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告姜義財於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第25頁至第29頁，本院卷第32頁、第33頁、第47頁、第48頁），核與證人即被害人廖敏汝於警詢中證述情節大致相符（見104年度偵字第11151號偵查卷【下稱偵查卷】第12頁至14頁），並有職務報告、新竹縣政府警察局竹北分局後湖派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及現場照片6張在卷可憑（見偵查卷第
7頁、第18頁至第21頁、第24頁、第26頁至第28頁），復有被告所有持供本件竊盜用之工具電鋸、油壓剪各1支扣案可資佐證，是被告上開自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭攜帶兇器竊盜犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告持供竊盜用之電鋸1支、油壓剪1支，係以金屬材質製成，堪認係質地堅硬之金屬材質工具，有現場照片6張在卷可稽（見偵查卷第26頁至第28頁），依照一般社會通念，客觀上顯足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚明。是核被告姜義財所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
（二）被告曾於⑴99年間因竊盜案件，經原審法院以100年度審易字第368號判決判處有期徒刑10月確定；⑵100年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院竹北簡易庭以10
0年度竹北簡字第284號判決判處有期徒刑4月確定；⑶
100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1497號判決判處有期徒刑3月確定；⑷100年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院中壢簡易庭以100年度壢簡字第1524號判決判處有期徒刑4月確定；⑸100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第2259號判決判處有期徒刑
4月確定。上開案件再經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第1127號裁定合併應執行刑為有期徒刑1年8月確定，甫於102年4月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第18頁至第25頁），其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）原審審理結果，認被告涉有攜帶兇器竊盜犯行明確，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，且其前已有多次竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第18頁至第25頁），顯見其素行不佳，仍不知悔改，而為本件竊盜犯行，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且贓物業已返還被害人，有上開贓物認領保管單1紙在卷可參（見偵查卷第24頁），使被害人損害受部分回復，及被告係竊取相思樹1根，被害人失竊財物價值尚不高，及被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況（警詢中供稱家庭經濟狀況為勉持【見偵查卷第8頁】）、品行、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑8月；並敘明扣案之電鋸1支、油壓剪1支均係被告所有，供本件竊盜犯行所用之物，業據被告於警詢中供明在卷（見偵查卷第10頁、第11頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴理由主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，且其前已有多次竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第18頁至第25頁），顯見其素行不佳，仍不知悔改，而為本件竊盜犯行，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且贓物業已返還被害人，有上開贓物認領保管單1紙在卷可參（見偵查卷第24頁），使被害人損害受部分回復，及被告係竊取相思樹1根，被害人失竊財物價值尚不高，及被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況（警詢中供稱家庭經濟狀況為勉持【見偵查卷第8頁】）、品行、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑8月；況參以被告所犯第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定最輕本刑為6月以上有期徒刑，且被告係累犯，依法應加重其刑，原審僅量處有期徒刑8月，量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。是被告提起上訴，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，揆諸上揭說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年4月21日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉育君中華民國105年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。