臺灣高等法院高雄分院93年度家上字第43號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年家上字第43號民事判決

裁判日期：民國94年01月31日

裁判案由：確認收養關係存在

臺灣高等法院高雄分院民事判決93 年度 家上字第43號上訴人甲○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師複代理人 黃小舫 律師被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於民國93年2月26日臺灣高雄地方法院91年度親字第79號第一審判決提起上訴，本院於94年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人係被上訴人之姐 陳壹妹 之親生女，於民國00年0月0日出生，被上訴人因膝下無子及養子 陳寶山 自幼罹患精神上之疾病，為達收養上訴人之目的，乃於同年8月19日，於陳壹妹同意下，逕向高雄市鼓山戶政事務所將上訴人申報為被上訴人之婚生長女，並將上訴人抱回自幼撫養。按44年間之民法第1079條規定，收養子女應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。是本件被上訴人於44年間收養上訴人時，雖未以書面為之，但被上訴人既自上訴人出生不久即將上訴人抱回撫養為子女，則依前開規定，兩造間之收養行為仍屬合法有效。況且，上訴人出生後即登記為被上訴人之婚生子女，顯然被上訴人有將上訴人當作女兒之意，實係虛偽之意思表示而隱藏收養之法律行為。惟被上訴人否認兩造間有收養關係存在，上訴人乃有提起本件確認之訴之法律上利益，爰訴請確認上訴人為被上訴人之養女等語。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人為被上訴人之養女。
二、被上訴人則以：被上訴人於44年間向戶政事務所申報時，係將上訴人申報為長女，而非養女，不能以此推定被上訴人曾有收養上訴人之意思表示，故被上訴人並無收養上訴人之意，兩造間並無收養關係存在。上訴人實為被上訴人之姊陳壹妹之女，當初係被上訴人父親作主，將上訴人登記為被上訴人之子女，被上訴人乃依長輩之意思，而於上訴人3歲時將上訴人抱回，惟上訴人之生活起居自幼悉由被上訴人之父母撫養照料，上訴人稱呼被上訴人為阿姨。又親生子女之血緣關係無法因行政上申報而創設，被上訴人縱曾將上訴人申報為長女，惟業已向法院提起確認兩造間之母女關係不存在之訴，獲勝訴判決確定等語，資為抗辯。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、按74年6月4日修正前民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」所謂撫養，指以有收養他人之子女為自己子女之意思，養育在家而言（前大理院5年上字第1123號判例），是自幼撫養為子女者，係以收養子女之意思表示與自幼撫養之兩個法律事實結合，而構成收養法律行為。上訴人主張上訴人係被上訴人之姐陳壹妹之親生女，於00年0月0日出生，被上訴人於同年8月19日，於陳壹妹同意下，逕向高雄市鼓山戶政事務所將上訴人申報為被上訴人之婚生長女，上訴人實非被上訴人之親生女，被上訴人已對上訴人提起確認親子關係不存在之訴，獲勝訴判決確定之事實，業據上訴人提出人之90年度家上字第325號民事答辯狀各一件為證（原審卷第5至11頁），及被上訴人提出臺灣桃園地方法院89年度親字第111號、臺灣高等法院90年度家上字第325號民事判決、最高法院91年度台上字第1204號民事裁定各一份附卷可稽（原審卷第41至49頁），且經本院調取上開臺灣桃園地方法院89年度親字第111號歷審卷宗審閱無訛，復為兩造所不爭執，上訴人此部分之主張自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人將上訴人登記為婚生長女，顯然有將上訴人當作養女之意，且有自幼撫育上訴人之行為等情，則為被上訴人否認，並以前揭情詞為辯。本件兩造並無收養之書面契約，故本件之爭點，即在於上訴人是否自幼受被上訴人撫養，及被上訴人是否有以上訴人為養子女之意思。
四、經查：㈠上訴人主張其自幼由被上訴人撫育之事實，業據被上訴人於
原審自認：「當初原告（即上訴人）是我大姐的小孩，原告三歲時，我抱回家扶養，之後有登記作我的女兒，大姐說將這個小孩交給我扶養」等語（原審卷第34頁），惟收養子女乃發生身分關係之行為，收養關係之成立，必須具備實質要件及形式要件，實質要件即包括收養之意思等，形式要件則為應以書面為之等，而依44年間之民法第1079條但書所規定「自幼撫養為子女者，不在此限」者，乃係指形式要件應以書面之例外，並未排除實質要件應具備收養之意思，因此，若無收養之意思，收養關係即無以成立，亦不得因客觀上有自幼撫養之事實，逕認兩造間有收養之意思存在。
㈡上訴人又主張，被上訴人為達收養之目的，雙方同意逕由被
上訴人向高雄市鼓山戶政事務所申報為婚生子女云云，並提出向戶政事務所將上訴人申報者，係「長女」，即婚生子女，而非養女，當時已有收養制度，被上訴人未將上訴人登記為養女，顯見被上訴人係視上訴人為婚生子女，而非養女，若無法登記為婚生子女時，被上訴人是否願意與上訴人成立收養關係，並未可知，自不得因被上訴人向戶政機關申報為婚生子女，遽認兩造間有收養之意思。
㈢上訴人再主張，被上訴人因膝下無子女，始將上訴人登記為
婚生女，並加以扶養，被上訴人自有視上訴人為女之意思云云，且證人即上訴人之姐 宋鳳梅 、上訴人前媳婦 呂欣儀 （業已與上訴人之子離婚）於本院證稱：上訴人稱被上訴人為「媽媽」，被上訴人對於上訴人稱其媽媽，並無奇怪之反應等語（本院卷第74、75頁），惟兩造縱以母女相稱，乃係被上訴人提起確認親子關係不存在訴訟之前，因上訴人登記為被上訴人之婚生子女，故兩造以母女相稱，並不足認即有收養之意思。另上訴人曾因傷害案，對被上訴人之訴訟代理人即被上訴人之弟乙○○等人提起告訴，經本院調取該台灣桃園地方法院91年度偵字第9010號偵查卷，乙○○於警訊中供稱：「我與甲○○是因為，我三姐夫（即被上訴人之夫）也就是甲○○的養父過世時，因為甲○○要回去分財產，我三姐（即被上訴人）不分給他，他回家吵鬧，後來我三姐說要與他脫離母女關係，他就告我姐，我有出庭作證說他不是我三姐親生的，他是我中壢二姐所生過繼我三姐的」（上開偵查卷第7頁），於偵查中供稱：「我們的親家、親家母、還有 玉蘭 的養母，我們一直坐在那裡」（上開偵查卷第28頁）；又乙○○之妻 陳賴天英 亦於警訊中供稱：「我與甲○○是因為，我三姐夫（即被上訴人之夫）也就是甲○○的養父過世時，因為甲○○要回去分財產，我三姐（即被上訴人）不分給他，他回家吵鬧，後來我三姐說要與他脫離母女關係，他就告我姐，我先生乙○○出庭作證說他不是我三姐親生的，他是我中壢二姐所生過繼我三姐的，．．．另外就是因為我常常再看顧我三姐（也就是甲○○養母），甲○○心理也有不快」（上開偵查卷第10頁），惟乙○○及陳賴天英並非被上訴人本人，亦非被上訴人於該案件之訴訟代理人，所述被上訴人為上訴人之養母一節，乃為其個人主觀之見，尚不能證明被上訴人確有收養上訴人之意思。且台灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第9010號不起訴處分書、及台灣桃園地方法院92年度聲判字第13號裁定所敘述被上訴人為上訴人之養母一節，係依據上開乙○○及陳賴天英之陳述，並非被上訴人所表示，均不足採為有利上訴人之證據。
㈣上訴人復主張，被上訴人明知上訴人非其所生，仍逕將上訴
人申報為婚生女，且予以撫養，足見被上訴人將上訴人申請登記為婚生女之行為，乃虛偽意思表示，實際隱藏收養之行為，雙方之關係應為收養關係云云。惟按民法第87條第2項規定，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用該項法律行為之規定，惟此規定，須表意者心中確有「隱藏」他項法律行為，始有適用，本件被上訴人既否認有收養之意思，上訴人復未能舉證以資證明，尚難認定兩造有隱藏收養之法律行為。
㈤上訴人雖聲請傳喚證人 陳桂妃 、 蔡子良 ，用以證明兩造平日
以母女相稱及上訴人曾每月支付新台幣（下同）4萬元之生活費予被上訴人，惟據證人即被上訴人之姪女陳桂妃到庭證稱：「我家人有與被告（即被上訴人）住在附近，我已經很多年沒有回去，我之前也與被告住在附近，兩造沒有住在一起過，過年過節我沒有注意兩造是否有聚在一起過，我不知道兩造如何稱呼對方，被告稱呼原告（即上訴人） 阿蘭 ，原告如何稱呼被告我不知道，我沒有聽過被告說原告如何，平常被告生活費用都是被告種菜，我母親會幫他賣，誰會定期給他生活費用，我不知道，兩造是否有金錢往來，我並不知道」等語（原審卷第70頁），證人即陳桂妃之夫蔡子良到庭證稱：「我很少回去，且生意失敗，我對兩造是否有同住的情形並不瞭解，我沒有聽過兩造如何稱呼，也不知道是否有財物上的往來會給付紅包生活費等事情，我已經好多年沒有回去，回去有沒有與兩造聚在一起，原告是住在北部，被告則住在南部」、「確實與原告有債務往來，但是已經和解，並沒有付利息給被告，因為原告當初說的利息條件後來有更動」等語（原審卷第69、71頁），是自前開證人陳桂妃、蔡子良之證述，尚難證明被上訴人有收養上訴人之意思及上訴人有支付生活費予被上訴人之事實。
㈥又上訴人提出不動產買賣契約書一紙，主張被上訴人出售該
筆不動產時，買賣契約係由上訴人代被上訴人簽名，被上訴人基於母女關係，從出售土地所得中給予上訴人600萬元；上訴人又曾於85年3月4日或5日，存入100萬元至被上訴人彰化銀行股份有限公司博愛分行存款帳戶，作為生活費用；另被上訴人有以不動產向高雄區中小企業銀行股份有限公司鹽埕分行貸款，87年間每月應付利息9萬3千元，上訴人基於母女關係，有簽發支票交予蔡子良，以清償該筆貸款利息等情，並提出被上訴人出售不動產買賣契約書、上訴人之平鎮農會存摺、蔡子良向上訴人借款明細、土地登記簿謄本、支票影本為證（原審卷第81至91、117、118頁），惟均為被上訴人所否認，上開買賣契約內固有出賣人下方附記：「當時簽約是我代母親簽字」及「PS當時的買賣是我和母親，親自簽約，母親也送我陸佰萬元，開高雄市鼓山區農會的現金票」等字句，被上訴人抗辯係事後加註，並提出該不動產買賣契約原本為證（原審卷第131、133至138頁），是上訴人所提出上開記載尚難採信。況上開金錢交付情形縱屬實在，亦僅得證明兩造間有金錢往來關係，尚難證明上訴人係給付生活費與被上訴人，亦不得據以推論兩造間有收養關係存在。再上訴人所提出之陳寶山之、重大傷病免自行部份負擔證明卡、全民健康保險證明卡各一件（原審卷第78至80頁），僅能證明被上訴人之養子陳寶山確實罹患中度精神疾病。至上訴人所提出之相片八張（原審卷第153至156頁），則僅足認定兩造關係匪淺，而有共同出遊、出席喜宴聚會之事實，均無從證明被上訴人有視上訴人為養女之事實。另上訴人聲請訊問證人即其生母陳壹妹，證明收養之事實，惟陳壹妹既係上訴人之生母，所述難期客觀公正，尚無傳訊之必要，附此說明。
五、綜上所述，本件上訴人主張與被上訴人間有收養關係存在，為不足採，從而，上訴人訴請確認上訴人為被上訴人之養女，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果不生影響，無再逐一論述及調查之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年1月31日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年1月31日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。