裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3484號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3484號上訴人台灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人呂福元律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2780號，中華民國96年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第4033號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖販賣第三級毒品Ketamine（以下簡稱k他命）以營利，於民國95年2月5日凌晨1時許，駕駛自有之車牌號碼0000000號自用小客車，前往桃園縣桃園市○○路○段○○○○號前，以新臺幣4萬8千元之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「 小凱 」之成年男子，販入第三級毒品k他命（毛重分別為51公克、11.7公克及2.5公克，送驗後測得之重量合計為65.41公克）後，即將車輛停放在該處。嗣於同日凌晨2時許，有姓名身分均不詳之買家3人，駕駛車號不詳之黑色自小客車來到上址前，被告乙○○見狀即將前揭2包購入之分別毛重為51公克、及11.7公克之K他命裝入隨身攜帶之背包內下車，逕自走向該部車號不詳之自小客車旁開門上車，與車內另3名真實身分不詳之成年男子洽商買賣上開毒品事宜。嗣為巡邏員警發現4人於深夜時分同處於路邊暫停之車輛內有異，經前往盤查時，被告乙○○因心虛開啟車門逃逸，員警見狀隨即自後追趕，而在桃園縣桃園市○○路○段國鼎1街及國聖1街(起訴書誤載為國聖2街)口附近將之逮捕，並扣得其因逃跑時所掉落在路上之2包毛重分別為51公克、11.7公克之第三級毒品K他命以及新台幣23000元、行動電話2支（門號分別為0000000000號及0000000000號）等物。再經其帶同前往車號0000000號自小客車停放處，復於車內又發現前揭所購入之另1小包裝第三級毒品K他命1包（毛重2.5公克）以及夾鏈袋36個、筆記本1本而加以查扣。
至於該部車號不詳之自小客車及車內3名不知真實身分之成年男子則乘機駕車逃逸，因認被告乙○○涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品罪嫌，無非以(1)扣案之K他命3包(驗餘含袋重65.40公克)；(2)被告於服役期間，因友人甲○○持有大量第三級毒品，遭警移送法辦，被告於甲○○為警查獲時即在旁目睹，當知無端持有大量毒品，一旦為警查獲即可能令己身陷販賣毒品罪嫌，被告不但未記取教訓，竟又持有大量K他命為警查獲，其動機顯不單純；
(3)被告持有總毛重達65.41公克之第三級毒品K他命，數量頗鉅，參以其所辯在他人車上施用K他命等情，如係單純在他人車內施用毒品，何以須大費周章以背包攜帶鉅量之第三級毒品至他人車上？且員警未發現同車之人有施用K他命之情形；(4)雖被告辯稱購買夾鍊袋係方便分裝至舞廳施用，然本案查獲時，被告自承在車內施用，顯與其所辯至舞廳施用之慣性不同，可認被告查獲當時應係欲販賣毒品予車內之人而認被告有販賣第三級毒品之犯嫌為其主要論據。
四、訊據被告乙○○固供承於上揭時、地為警查獲時持有共3包總毛重65.41公克之第三級毒品K他命之事實不諱，惟堅詞否認有意圖販賣而販入K他命之犯行，辯稱：伊僅剩下車內查扣之K他命1小包(毛重2.5公克)，只夠施用1次，故於本案查獲前約1小時即95年2月5日凌晨1時許在獅子王舞廳先聯絡真實姓名年籍不詳綽號「 小純 」之成年男子，請「小純」代為聯絡真實姓名年籍不詳自稱「小凱」之成年男子買K他命，並約同日凌晨2時許在國際路冠桃園社區樓下見面。伊抵現場後過了5分鐘，「小純」即駕車載著「小凱」來。隨即伊上「小純」的車上向「小凱」買K他命，購買前有先在車內試用「小凱」之K他命。因伊用量大，想說1次買多一點會算得便宜些，所以要買4萬元，但數錢數到4萬8千元時，「小凱」就說還有1包K他命，賣伊8千元就好，伊即同意購買。惟於銀貨兩訖後尚未下車時，即為警查獲，但購買上開K他命是要自己施用的，並非要賣給別人的等語。
五、經查：
㈠、被告雖於警詢中供稱：伊透過「小純」向「小凱」之男子於為警查獲前1小時，在桃園縣桃園市○○路○段○○○○號前以4萬8千元購得扣案毒品，「小純」的電話為0000000000號等語(詳偵卷第13、16頁)；復於95年2月5日偵訊中供稱：係凌晨1時向他人購買，是在桃園市○○路○段○○○○號向朋友「 阿純 」介紹的「小凱」買的，「小純」的電話為0000000000號等語(詳偵卷第40、41頁)；又於95年3月6日偵訊時供稱：係當日凌晨約1、2時許，在國際路「冠桃園」樓下向「小純」所介紹的「小凱」買的等語(詳偵卷第53頁)；再於原審審理時供稱：於警詢、偵訊中所謂在案發前1小時在桃園市○○○段○○○○號向「小凱」購買K他命一節，係指伊於查獲前1小時在桃園獅子王舞廳聯絡「小純」，再由「小純」連絡「小凱」購買K他命，相約在桃園市○○路○段冠桃園社區樓下見面。伊駕車於本案查獲前十幾分鐘抵現場，「小純」載「小凱」於查獲前約5分鐘抵查獲地，伊即上「小純」車內向「小凱」購買K他命，伊在車內先試用，然後才以4萬8千元向「小凱」買了2包K他命等語(詳原審95年6月11日審判筆錄)，而其於本院審理時再堅稱：查獲之K他命係上「小純」車內向「小凱」買的等語；則其於警詢、偵訊中之供詞與本院、原審審理時所述前後雖有不一。然本案係於95年2月5日凌晨2時許為警查獲，有警局移送書及警詢筆錄可稽。
而依被告遭查扣時所持用之門號0000000000、0000000000號2支行動電話通聯紀錄顯示，可知其中門號0000000000號行動電話於被告為警查獲前與「小純」使用之門號0000000000號行動電話之最後一通通話時間，係在同日凌晨1時48分許，此有上揭門號通聯紀錄在卷可參，從而，被告於警詢、偵訊中稱係透過「小純」聯絡「小凱」在案發前1小時在國際路1段1189號購得毒品之部分尚非正確。況按理如加上被告於95年2月5日凌晨1時48分許通話後等待「小純」抵達現場、被告上「小純」所駕車輛內、被告試用K他命；被告點鈔、「小凱」交付K他命等時間，核與為警查獲之凌晨2時許吻合，故尚難認被告於警詢、偵訊中自白本案查獲前1小時即已取得扣案之2包毛重約62.7公克K他命云云可採。故檢察官以被告於警詢、偵查中自白扣案K他命係在查獲前1小時購入云云，尚乏憑據，應以其在原審審理時之上開供述較為可採。
㈡、次查，扣案之白色結晶性粉經送驗認：送驗檢體3包，因外觀相似經抽驗其中1包，驗出Ketamine(即K他命)成分之事實，有行政院衛生署管制藥品管理局95年6月19日管檢字第0950005957號鑑定書在卷可稽，且被告自承扣案3包白色結晶性粉末均為K他命，故本案所扣得之3包總毛重65.41公克之白色結晶性粉末當為第三級毒品K他命應無疑義。然扣案之3包K他命總毛重為65.41公克，其數量亦非過鉅，與一般意圖販賣而持有者查獲毒品者，動輒上百公克或數百公克者，尚有差距。且被告於警詢、偵訊、或原審供稱：2至3小時即需施用1公克，1日約共施用10公克等語在卷，又無其他證據可證明被告所言係屬子虛，參以被告為警查獲後採集其尿液，復驗出有K他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足參，足認被告確有施用K他命之行為，自不能單以本案被告於為警查獲時持有總毛重65.41公克之3包K他命即立論被告所辯不可採，更無從以其前曾經歷友人甲○○持有大量第三級毒品為警查獲之經驗，即逕以推論被告應記取教訓，當無1次在外持有較多量毒品之可能。
㈢、再證人即查獲員警 楊世雍 於原審96年6月11日審理時證稱：因伊騎乘警用機車行經桃園縣桃園市○○路○段○○○○號前，發現本案之自用小客車併排停車且車內有4人，行跡可疑，故迴轉停於該車後方，與伊共同值勤之員警 呂榮崇 則將機車停於該車左側，伊負責盤查右側前、後座之人，右前座之人經盤檢並無異狀，伊即請右後座之人即被告搖下車窗出示證件，然被告拒不搖下車窗，且因見被告有將不明物品藏於身上之動作，而當時車門又未鎖，伊即開車門請被告下車，被告即側背1背包下車。當呂榮崇請被告出示證件時，被告拔腿就跑，伊騎機車追，呂榮崇用跑的，追至同市○○○街與國聖一街路口附近時，被告跌倒，自背包內灑出一堆東西，K他命也是自背包內灑出來的，伊與呂榮崇即逮捕被告。將被告帶回其停車處，在車內又查獲筆記本1本、K他命1小包及分裝袋等物品。被告於查獲及帶回警所內製作第一次警詢筆錄時，精神狀態很不好，但均辯稱扣案毒品是自己要用的。惟因一般施用之人所持有之毒品數量不會這麼多，而且應該不會有夾鍊袋，故以販賣第三級毒品罪嫌移送檢察官等語。另證人即查獲本案之另一員警呂榮崇於同日審理時證稱：伊將警用機車停妥後，負責盤檢該車內左側前、後座之人，均無異狀，但見楊世雍盤查被告，被告不配合，故上前支援請被告下車，被告斜背背包下車後，伊請被告出示證件並稱如不拿出證件或配合受檢，即請巡邏警網支援帶回警所，被告面露驚慌表情，過沒幾秒即拔腿就跑，伊在後面追，追到國鼎一街與國聖一街路口附近時將被告逮捕。…後來又將被告帶回其所駕之2T-8352號自用小客車內取出1小包K他命、筆記本1本、分裝夾鍊袋36只，因為扣案之K他命數量不少，故移送以販賣第三級毒品罪嫌移送等語在卷。觀之證人楊世雍、呂榮崇就有關查獲本案始末之經過情形，證述相符，堪屬可信，然就彼等證述亦可知於本案查獲時，被告即已供稱係施用毒品而購買K他命，而除扣案毒品外，案發當場並無任何事證可佐被告有販賣第三級毒品之犯行。且被告為警查獲時，依員警楊世雍上開證述，被告精神狀態不佳，參以被告經警帶回警所採集其尿液送驗後，又呈K他命陽性反應等情，足徵被告辯稱在車內向「小凱」購買K他命而有試用一節，尚非虛妄。而依證人楊世雍於原審審理時證稱：一般查獲施用K他命的案件，施用K他命的人之精神狀態，就如同本案被告遭查獲時之精神狀態般等語(見原審審理筆錄第8頁)，且證人楊世雍、呂榮崇又均證稱：未見車內其餘3人有施用K他命之情形等語(見原審審理筆錄第5、12頁)。是果被告真係販賣K他命者，何以僅有被告1人在「小純」車內施用K他命，車內其餘購毒者反而不「驗貨」施用K他命？顯與常理有違。又衡諸被告在車內施用K他命，復因持有K他命遭警盤檢，當緊張萬分，為免遭查獲，乘隙逃逸，乃為常理，惟究無從以此推斷被告必有販賣第三級毒品。再者，被告於為警查獲時，扣得2包K他命毛重共62.7公克，又在其所駕車自用小客車內查獲毛重2.5公克之K他命等情，除據楊世雍、呂榮崇於審理時證述無訛外，並有桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表在卷足參。果被告真係欲販賣該2包毛重62.7公克之K他命予「小純」所駕自用小客車車內之人，則其同時將置於車內之1小包毛重2.5公克K他命一併隨身攜帶或置於背包內帶下車並無任何困難，當無獨留1小包K他命於車內之必要，蓋如該毛重2.5公克之K他命係欲自留施用，僅不出售予「小純」車內之人即可，無須分開置放。故被告於本院審理時辯稱：就是因為看到快用完了，所以才去買扣案之2包毛重62.7公克之K他命等語(見原審96年6月11日審理筆錄第20、21頁)，反較符於常情。又被告為警逮捕時，扣得其隨身攜帶之現金新臺幣2萬3千元，事後又在其所駕駛之自用小客車內扣得夾鍊袋36只、筆記本1本，已據證人楊世雍、呂榮崇於原審審理時結證屬實，然若被告係以4萬8千元購買毒品，則連同扣案之2萬3千元，已逾7萬元，其以裝於背包內以備購買，並於取得毒品後裝入袋內，應無何違反常理之處，不能以其有攜帶背包，即逕認係販毒者。
㈣、被告既有施用K他命之犯行已如前述，則購買夾鍊袋置於車內事屬一般。另觀之扣案之筆記本上僅載綽號與數字，經被告供稱係與他人債權債務往來紀錄，又無可資辨識係為販毒所得之標記，故均無從認其有販賣K他命之犯行。
㈤、公訴人上訴意旨略以：
１、丙○○申請之0000000000行動電話門號自95年2月4日之22時11分29秒起，至同年月5日之凌晨2時8分47秒止，與被告持用之0000000000門號通話達8次之多；應傳喚該人至院作證，以釐清被告販入扣案之K他命之時點云云。經本院傳喚證人丙○○至院作證，其以不認識被告，亦不認識丁○○。伊本身並無施用毒品K他命，並無因要買K他命，跟人用行動電話聯繫，亦不記得95年2月5日當天有跟0000000000的號碼通話等語。是丙○○既不認識被告，要難認其所持有之電話與被告持有之0000000000之行動電話於案發前4小時內有多通之通話紀錄，即應知悉被告之行蹤；再查獲現場亦無證據證明丙○○有在現場，則 郭女 當不知被告何時購入扣案之毒品，是被告持有之電話與郭女名下之0000000000電話有通聯紀錄，當與本案被告涉案之事證，要屬無涉。
２、又以：被告前女友丁○○持用之0000000000行動電話門號自95年2月4日之22時49分48秒起，至同年月5日之凌晨1時17分37秒止，與被告持用之0000000000門號通話達7次之多，則丁○○應知被告購入扣案之K他命之真正時點云云。然本院經合法傳喚丁○○，該女並未到庭。惟以丁○○並未在案發現場，而據被告陳稱 饒女 係其前女友，以在案發前近3小時之時間內，被告固有與其饒姓女友通話，惟政府嚴厲查緝毒品，被告縱有購買大量之扣案之K他命，其能否直接對其女友坦承何時要販入K他命，亦有存疑之處，從而亦難為不利被告之事證。
３、再以被告自警詢中即供稱，扣案之K他命係向綽號「小凱」之男子所購得，而案發時「小凱」坐於「小純」之座車內（見偵查卷13、17頁）。則被告既向「小凱」購得K他命，殊無理由，查獲當時「小凱」再坐於「小純」車內，而被告再販賣K他命於「小凱」等人。再由查獲之警員查楊世雍、呂榮崇所證，當時渠等二人對其餘坐於車內之三人均盤查過身分證件，係用小電腦查。（見原審第42、50頁）惟該二名員警並未能舉出該另三人之真實姓名以供本院傳喚；復無證據證明被告所供「小凱」係坐於案發時之「小純」車內為不真實。則公訴人起訴認被告向「小凱」販入K他命後，即販賣予車內之三人云云，尚乏事證。被告於偵、審中前後對何時購入扣案之K他命，固有不一之供陳，惟以上開事證，仍以案發時被告係向「小純」座車內之人，購買K他命較合實情。
六、綜上所述，公訴人所為訴訟上之證明，尚未至通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實，而有合理之懷疑存在，尚難令本院形成對被告不利事實之認定。此外，復查無其他積極證據可認被告有何公訴意旨所稱之犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，從而原審為被告無罪之諭知，並無不合。公訴人以被告販入扣案之K他命應係案發前一小時，而推論被告應係出售於案發時坐於「小純」內之其餘三人，尚嫌速斷，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年10月4日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年10月4日