裁判字號： 臺灣 高等法院106年上訴字第3308號刑事判決
裁判日期：民國107年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3308號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張逸棕選任辯護人卓品介律師
楊政達 律師上訴人即被告 林偉杰 選任辯護人 葉慶人 律師
吳尚道 律師被告 何思玉 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第305號，中華民國106年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第18
835號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張逸棕、林偉杰部分均撤銷。
張逸棕共同意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月；扣案如附表所示之物均沒收。
林偉杰共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年陸月；扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、張逸棕（綽號 肉棕 ）明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,0-methylenedioxymethcathinone、Methylon、bk-MDMA，下稱合成卡西酮）及 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣，其於民國104年8月初之某日，在桃園市蘆竹區之激點汽車旅館內，以非營利之目的，向不詳之成年 馬伕 男子購買數量不詳之合成卡西酮及硝甲西泮後（購得數量超過下述扣案之數量，部分毒品因分裝摻入下述奶茶包而自然耗損），即將該批毒品攜至桃園市○○區○○路○號0樓（由張逸棕之友人林偉杰之妻何思玉所承租，張逸棕自103年間起向林偉杰借住該處，下稱租屋處)之張逸棕房內置放而持有之，詎張逸棕持有上開毒品後，起意販賣第三級毒品以營利，於104年8月16日在租屋處告知林偉杰，擬將上開毒品磨成粉末，混合摻入市售奶茶包，再將摻入毒品之奶茶包重新封膜，佯為一般奶茶包，並欲找人合作販售上開毒品牟利，並委請林偉杰帶其外出購買市售奶茶包，林偉杰應允後，二人乃共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於104年8月16日16時許，與不知情之何思玉前往址設桃園市○○區○○路○段000號之好市多股份有限公司桃園分公司（下稱好市多桃園店），利用何思玉出示其申辦之好市多桃園店會員卡（何思玉為主卡人），並以林偉杰之信用卡結帳，購買西雅圖約克夏奶茶包（下稱奶茶包）16箱（起訴書略載奶茶數箱，每箱裝有隨手包重量25公克之奶茶包100包，共1,600包），待張逸棕與林偉杰將該批購得之奶茶包帶回租屋處置放，林偉杰隨即提供租屋處之客廳餐桌及雜物間（即儲藏室），方便張逸棕以前揭方式進行分裝、封膜及製成摻入第三級毒品之奶茶包，伺機出售牟利。嗣經警於104年8月24日持法院核發之搜索票至租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示之硝甲西泮藥錠1,150顆、硝甲西泮粉末1罐、合成卡西酮粉末1包、內含合成卡西酮及硝甲西泮之混摻奶茶包200包、分裝袋2包及封模機2臺，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判即有罪部分：
一、證據能力之說明：㈠證人即共同被告林偉杰、何思玉於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林偉杰於下述偵查中，係本件為警於租屋處查獲被告張逸棕持有上開毒品及奶茶包，得知被告張逸棕可能販賣毒品，而向檢察官說明被告張逸棕在租屋處內分裝毒品奶茶包之情形，其於檢察官偵查時之陳述，對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述購買奶茶包之過程，亦係證人林偉杰親身經歷，並無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，並經原審勘驗偵訊錄音光碟內容無誤（見原審卷二第62至73頁勘驗筆錄）。本院衡酌證人林偉杰偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，就其偵查筆錄製作之原因、過程及其功能加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況；且其後證人林偉杰於原審到庭作證，並經被告張逸棕之辯護人進行詰問，及給予被告張逸棕行使對質詰問權之機會。是證人林偉杰於偵查中向檢察官所為之陳述，認應有證據能力。
⒉次按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查
中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第15
9條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議、103年度台上字第491號判決意旨參照）。查證人即共同被告何思玉於下述原審證稱其不清楚被告張逸棕在好市多桃園店購買奶茶包之目的，其回家過幾天聽林偉杰說，才知道張逸棕要喝奶茶等語，出現與先前檢察官偵訊內容不符之情形（見原審卷一第111頁反面、第112頁）；惟本件被告張逸棕自103年間起即借住林偉杰、何思玉夫妻之租屋處，被告張逸棕與林偉杰夫妻並無嫌怨（詳後述），而證人何思玉於偵訊所言，並經原審勘驗偵訊錄音光碟內容無誤（見原審卷二第87頁反面至第92頁反面勘驗筆錄），復與下述被告林偉杰供證伊叫何思玉買奶茶包，有向何思玉說張逸棕要做奶茶等語相符，堪信證人何思玉於偵訊中以被告身分所述並非虛構情節之不實陳述；且證人何思玉於104年8月25日（為警查獲翌日）偵訊之供述係出於自由意思，相較於原審所述，距案發後未久，印象清晰，所受外力干涉較少，應具有較可信之特別情況；反之，其於原審之證述，應係事後迴護被告張逸棕、林偉杰（下稱被告2人）之詞，則較不可信。又證人何思玉前揭以共同被告所為之供述，為被告2人持有毒品是否意圖營利之主要待證事實，就本件案情及相關證據判斷，除其證述作為補強證據外，已無從再依同一供述者取得與先前相同之陳述內容，依上開說明，證人何思玉上開於偵訊所為之陳述，認亦有證據能力。
㈡證人林偉杰於警詢所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人林偉杰於下述原審證稱其在好市多桃園店只有購買奶茶包5、6箱，且被告張逸棕購買奶茶包之前，沒有說明購買奶茶包之原因等語，出現與先前警詢筆錄內容不符之情形；惟證人林偉杰於警詢所言，應答過程並無受脅迫、利誘等不正方法取供之情形，顯係出於任意性所為，業經原審勘驗警詢錄音光碟內容無誤（見原審卷二第55頁反面至第61頁勘驗筆錄），復與下述購買奶茶包之證明文件相符，堪信並非虛構情節之不實陳述；且其於警詢之供述係出於自由意思，相較於原審所述，距案發後未久，印象清晰，所受外力干涉較少，應具有較可信之特別情況；反之，其於原審之證述則較不可信（詳後述）。又證人林偉杰之證述，為被告張逸棕持有毒品是否意圖營利之主要待證事實，就本件案情及相關證據判斷，除其證述外，已無從再依同一供述者取得與先前相同之陳述內容，依上揭刑事訴訟法第159條之2之規定，證人林偉杰於警詢所為之陳述，認亦有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，查除上開證人林偉杰、何思玉於偵查或警詢之證述外，檢察官、被告2人及其等辯護人均不爭執被告自身以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈣本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、本院得心證之理由：㈠被告張逸棕、林偉杰（下稱被告2人）及其等辯護人之辯解：
⒈訊據上訴人即被告張逸棕坦承其於上開時、地，購得上開毒
品後，即將該批毒品放置租屋處之房間內，並與被告林偉杰及何思玉夫妻同往好市多桃園店，由林偉杰以信用卡付款購買奶茶包16箱（計1,600包），並在租屋處內，將上開毒品摻入購得之奶茶包後再行封膜，並經警在租屋處內扣得上述毒品及物品之事實；惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：我買這麼大量的毒品，是因為平常施用的量很多，且上開毒品味道比較苦，要將毒品摻在奶茶包，再泡來喝，我沒有找林偉杰一起販毒品奶茶包云云。辯護人則辯以：本件不能僅以被告張逸棕持有毒品之數量及保管方式，逕認被告有販賣毒品之意圖，是本件被告張逸棕應僅成立持有第三級毒品等語。
⒉訊據上訴人即被告林偉杰坦承其於上開時、地，與被告張逸
棕共同前往好市多賣場購買上開奶茶包16箱，並以其信用卡結帳之事實；惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：我只是陪張逸棕去買奶茶包，沒有參與分裝毒品奶茶包，也沒有要與張逸棕共同販賣毒品之意圖云云。辯護人則辯以：被告林偉杰與被告張逸棕去購買奶茶包時，被告林偉杰並不知張逸棕購買奶茶包之目的，是要將毒品摻入奶茶包，且上開毒品係置放張逸棕個人房間內，被告林偉杰顯未共同持有上開毒品並意圖販賣等語。
㈡經查：
⒈本件被告張逸棕於上開時、地之汽車旅館內，購得數量不詳
之合成卡西酮及硝甲西泮後，即將該批毒品攜至租屋處之房內置放，並於104年8月16日在租屋處委請被告林偉杰帶其外出購買奶茶包，被告2人於同日16時許，即偕同何思玉前往好市多桃園店，由何思玉出示其申辦之好市多桃園店會員卡，並以林偉杰之信用卡結帳，購買奶茶包16箱（1,600包），並於租屋處內，由張逸棕以前揭方式將上開毒品摻入奶茶包，進行分裝、封膜，嗣經警至租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示之硝甲西泮藥錠1,150顆、硝甲西泮粉末1罐、合成卡西酮粉末1包、內含合成卡西酮及硝甲西泮之混摻奶茶包200包、分裝袋2包及封模機2臺之事實，為被告2人所自承（見本院卷第210、210頁），核與證人何思玉於偵查及原審之證述情節相符（見原審卷一第111至113頁審判筆錄、原審訴卷二第88頁至第89頁反面勘驗〔偵訊〕筆錄），並有搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、照片7張、好市多桃園店統一發票影本暨消費明細回覆說明各1紙在卷可稽（見偵卷第
37、44至50頁、見原審訴卷二第128、129頁），復有附表所示之物品扣案可佐。至疑似毒品之扣案物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠橘色圓形藥錠1,150顆（淨重合計210.44公克，驗餘淨重合計210.27公克，驗前總純質淨重約4.2公克）經檢出均含第三級毒品硝甲西泮成分；㈡橘色粉末1罐（驗前淨重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗前純質淨重約3.88公克）經檢出亦含第三級毒品硝甲西泮成分；㈢米白色粉末1包（驗前淨重248.84公克，驗餘淨重
248.45公克，驗前純質淨重約238.88公克）經檢出含第三級毒品合成卡西酮成分；㈣奶茶包200包（驗前總淨重約5115.93公克）經檢出均含第三級毒品合成卡西酮及硝甲西泮成分等情，有該局104年9月24日刑鑑字第1040082552號鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第93、94頁）。
⒉證人即被告林偉杰於警詢供證：在我租屋處查扣的毒品是張
逸棕的，他跟我說想要拿一些奶茶包來賺錢，奶茶包加入一粒眠，有沒有賺錢我不知道，他在租屋處的儲藏室做的（指將毒品摻入奶茶包），我不知道他一包賣多少錢等語（見原審訴卷二第59頁勘驗〔警詢〕筆錄）；復於偵查中供證：張逸棕於104年8月16日去好市多桃園店之前，在租屋處跟我說去好市多買奶茶包回來做奶茶，我們買了16箱，我幫他搬回放在租屋處的儲藏室，我有問他做奶茶是什麼意思，他說要將一粒眠加在裡面，我應該是星期日去買的，星期一晚上就回新北市萬里區，回萬里住二、三天後，我回租屋處看奶茶包的箱子有拆過，裡面是空的，我有問張逸棕，他說給別人，還有他自己喝，但我覺得奶茶包的量那麼多，不可能一個人喝完，我問他買這麼多奶茶包到底要幹嘛，我之前就知道他要加一粒眠，我看他在儲藏室（即雜物間）及餐桌，用小湯匙將一粒眠加進奶茶包，再用機器把它封起來，我看過他用這種方式分裝二次等語（見原審訴卷二第66頁反面至第69頁反面勘驗〔偵訊〕筆錄）；核與被告張逸棕供稱伊購得上開毒品並移置租屋處之房間後，即委請林偉杰另購買上開奶茶包1,600包，且將上開毒品摻入奶茶包再行封膜等情相符。衡諸本件被告2人為警於租屋處查獲前，被告張逸棕自
103年間起即向林偉杰借住該處；另被告林偉杰於原審供證其與被告張逸棕相識已10餘年，彼此關係很好等語（見原審訴卷一第104頁）；被告2人於案發前既無仇恨怨隙，是被告林偉杰之上開供證自無誣陷被告張逸棕之必要。
⒊被告張逸棕雖辯稱伊於104年初在桃園市蘆竹區之激點汽車
旅館內，向馬伕購買上開第三級毒品，買這麼大量的毒品，是因為平常施用的量很多，又上開毒品味道比較苦，故將上開毒品摻在奶茶包，再泡來喝，伊沒有跟林偉杰講說做奶茶包是要賺錢，因伊一天要用20、30包，故將毒品放在奶茶包內，這樣比較方便帶出門使用云云（見原審卷一第62頁反面、第110頁)。惟被告張逸棕如欲將毒品摻入奶茶粉降低毒品苦味施用，其取出原封奶茶包內之奶茶粉，連同上開開毒品一起沖泡即可，實無須將毒品分裝摻入奶茶包，又重行加以封膜之必要。況被告張逸棕委請被告林偉杰購買上開大量奶茶包後，即將上開購入之毒品磨成粉末，摻入拆封之奶茶包內，復將摻混毒品之奶茶包重行封膜，如此耗費金錢、勞力及時間，顯係不欲他人知悉奶茶包內裝有毒品。參以證人即同案被告林偉杰供證被告張逸棕告知伊購買上開奶茶包之目的，乃欲將毒品摻入奶茶包賺錢等情，已如前述；是本件被告張逸棕將上開毒品摻入奶茶包之用意，顯係為掩人耳目，便利攜帶毒品交易牟利，並防止檢警查緝甚明。
⒋至證人林偉杰雖於原審證稱：我和張逸棕在好市多桃園店只
有買奶茶包5、6箱，警詢講購買16箱是我忘記了，我只知張逸棕買奶茶包要喝，他去好市多桃園店前，只跟我說「買奶茶回來做奶茶」，沒有說做奶茶是幹什麼云云（見原審訴卷一第105頁反面）。惟本件被告2人在好市多桃園店購買之奶茶包為16箱一節，有上開好市多桃園店函復原審之統一發票影本暨消費明細回覆說明各1紙在卷可稽；又被告張逸棕委請被告林偉杰購買奶茶包之目的，係為將毒品摻入奶茶包，避免檢警追查，且便利攜帶毒品外出牟利，業如前述；是證人林偉杰於原審就此部分之證述，應係事後迴護被告張逸棕之詞，尚無從為被告張逸棕有利之認定。
⒌本件被告林偉杰購買上開奶茶包前，既已知悉被告張逸棕購
買奶茶包之目的，係欲將毒品摻在奶茶包內販售牟利，復與被告張逸棕相偕不知情之何思玉前往好市多桃園店，利用何思玉出示好市多桃園店會員卡，再以林偉杰之信用卡結帳，購買大量之奶茶包16箱，被告2人並將該批購得之奶茶包一起搬運至租屋處，嗣被告林偉杰見被告張逸棕在租屋處之餐桌及雜物間，以小湯匙將一粒眠加進奶茶包，再用封模機把奶茶包封起來，亦未加以阻止。衡情將毒品摻入奶茶包以供販售之舉，乃法所嚴禁，欲冒此風險以圖不法獲利者，莫不謹慎選擇分裝毒品地點，以免自身不法之舉輕易遭人知悉，甚或遭警查緝。本件被告林偉杰協助被告張逸棕購買上開奶茶包前，已知被告張逸棕欲將毒品摻在奶茶包內販售牟利，且張逸棕在租屋處分裝毒品，被告亦未阻止或報警反對被告張逸棕繼續分裝毒品；顯示被告林偉杰確已允諾提供租屋處之餐桌及雜物間，而讓被告張逸棕在該處分裝毒品奶茶包，並伺機出售牟利甚明。
⒍又上開扣案之第三級毒品既為法所明禁而取得不易，其販賣
價格自屬昂貴而非一般價格低廉之物，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其購入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；再被告張逸棕購入上開毒品而持有，其於起意販賣第三級毒品以營利後，即告知被告林偉杰欲將毒品摻入奶茶包販賣牟利之計畫，並委請被告林偉杰帶其購買上開奶茶包，而被告林偉杰明知被告張逸棕欲製作毒品奶茶包以販售牟利，猶應允同往好市多桃園店並以信用卡支付購買大量奶茶包之價金，復提供租屋處之客廳餐桌及雜物間等處，方便被告張逸棕分裝毒品奶茶包，顯見被告2人有共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，應可認定。
㈢綜上，被告2人上開所辯，均不足採，本件事證明確，被告
2人上開犯行，堪以認定，皆應依法論科。
三、論罪：核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告張逸棕持有上開毒品並起意販賣進行中，被告林偉杰以合同之意思，參與分擔被告張逸棕持有第三級毒品而意圖販賣之犯行，被告2人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（被告林偉杰為相續共同正犯）。又其等持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其等意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴意旨雖認被告2人係共同涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，惟本件查無積極證據足資證明被告張逸棕係以營利之目的而販入上開毒品，自難遽令被告2人成立販賣第三級毒品未遂之共犯責任，惟因基本社會事實同一，爰均予變更起訴法條。又被告張逸棕前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第327號判決判處有期徒刑5月確定，並於102年7月29日易科罰金執畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審審理結果，認為被告2人上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告張逸棕所為，係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，原審認定被告張逸棕係成立販賣第三級毒品未遂罪，認事用法，顯有違誤。㈡本件被告林偉杰係以合同之意思，繼續參與分擔被告張逸棕持有第三級毒品而意圖販賣犯行，為相續共同正犯，原審認定被告林偉杰知悉被告張逸棕持有上開毒品後，被告2人自始即有共同販賣上開毒品之犯意，亦有未合。被告2人上訴意旨，猶執陳詞，否認本件犯行，固無足採，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告2人均有毒品前科（見本院被告2人前案紀錄表），其等深知國家法令對持有及販賣毒品行為嚴格禁絕之規定用意，及對毒品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心健康重大危害，倘讓毒品廣傳散布，更可能造成鉅大危害，被告張逸棕為圖私牟利，持有上開數量甚多之第三級毒品，欲將該等毒品摻入奶茶包，伺機出售他人，而被告林偉杰知悉被告張逸棕分裝毒品奶茶包出售牟利之意圖後，竟未相勸阻止，復允諾代墊價金購買上開大量之奶茶包，並提供租屋處之客廳餐桌及雜物間等處，方便被告張逸棕分裝毒品；又本件被告張逸棕係策劃及分裝毒品之主導人員，被告林偉杰僅係配合購買奶茶包及提供分裝毒品場所之次要角色；另被告
2人於本院審理中猶否認犯行，未見悔改之意等一切情狀，爰分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。
六、沒收：㈠被告2人行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17
日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。
㈡查扣案如附表編號1至4所示之硝甲西泮藥錠1,150顆、硝
甲西泮粉末1罐、合成卡西酮粉末1包、硝甲西泮及合成卡西酮之奶茶包200包，均係被告2人意圖販賣而持有之違禁物，揆諸上開說明，均應依刑法第38條第1項規定，於被告
2人所犯項下宣告沒收。而上開毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。至包裝上開各第三級毒品所用之包裝袋及包裝罐，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋或包裝罐內均仍會有微量毒品成分殘留而難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，與所盛裝之上開毒品一體視為違禁物而併予沒收。
㈢另扣案之分裝袋2包及封膜機2臺係被告張逸棕所有而供其
分裝製作上開毒品奶茶包所用，業據被告張逸棕供明在卷（見原審訴卷一第62頁），且該等器具係被告2人共同為上開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告2人所犯項下宣告沒收。
㈣前述各項沒收之諭知，並應依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。
㈤至本件為警在租屋處扣得之IPHONE手機3支（分別為被告2
人及何思玉所有），查無證據可認係供被告2人為上開犯行所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、上訴駁回即無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告何思玉與被告2人明知合成卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以不詳方式取得重量不詳之合成卡西酮及硝甲西泮後，於上開時、地，在好市多桃園店購買奶茶包數箱後，即在租屋處將上開毒品磨成粉末後，摻入上開奶茶包，再以封模機將奶茶包封模，伺機販賣予不特定第三人牟利。嗣經警於上開時、地，扣得如附表所示之物品，而循線查悉上情，因認被告何思玉與被告2人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」觀以前開條文之立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」可知，公訴案件犯罪證據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法俱屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，經由法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易便放棄上開原則之堅持，致使違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例及94年度台上字第2033號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告何思玉共同涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，係以被告何思玉、張逸棕及林偉杰各於警詢及偵訊中之供述、扣案如附表所示之物品、上開扣案手機3支、現場照片7張及上開內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書1份等，為其主要論據。訊據被告何思玉堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我只有用我的好市多桃園店會員卡陪被告2人去買奶茶包，但我沒有參與製作毒品奶茶包的過程，也不知道被告張逸棕為何買那麼多奶茶包等語。辯護人則辯以：依被告何思玉之供述及被告2人之供證，無從證明被告何思玉知悉或同意被告張逸棕將毒品加入奶茶包，被告何思玉亦不知張逸棕分裝毒品奶茶包之用途為何，本案並無直接證據證明何思玉與被告2人就上開犯行有犯意聯絡或行為分擔等語。經查：
㈠被告何思玉於偵訊中供稱：上開奶茶包是肉粽（被告張逸棕
）要買的，一開始放在客廳，後來放在雜物間，張逸棕說要做奶茶，應該就是把奶茶加工放一些東西進去，在租屋處搜到上開物品，警方跟我說有毒品加在奶茶包裡面，但我沒有看過他摻毒品進去，我知道張逸棕要做奶茶，可是不知他要做毒奶茶等語（見原訴卷二第89頁反面至第92頁勘驗〔偵訊〕筆錄）；另證人林偉杰於偵查中證稱：我看過被告張逸棕在做毒品奶茶包二次，因為我太太何思玉懷孕，我告訴她如果客廳有菸味及奶茶味，叫她要戴口罩，但我沒有跟她講張逸棕在分裝毒品奶茶包，也不知道她是否有看到等語（見本院訴字卷卷二第69頁反面至70頁）。依被告何思玉供述及證人林偉杰證述，尚無從認定被告何思玉知悉被告張逸棕購買上開奶茶包及將毒品摻入奶茶包之目的，是否有販售牟利之意圖。
㈡本件扣案如附表所示之物品均係被告張逸棕所有，而被告張
逸棕持有上開毒品後，於104年8月16日在租屋處告知林偉杰，擬將上開毒品混合摻入奶茶包，再重新封膜販售牟利等情，已如前述。而本件為警查獲起至本院審理中，被告2人均未提及其等有向被告何思玉告知前揭分裝毒品奶茶包係為賺錢牟利之事；另在租屋處扣得之IPHONE手機3支、現場照片7張及上開內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書1份，亦無從認定被告何思玉與被告2人有何共同販賣第三級毒品未遂犯行。
四、檢察官上訴意旨略以：被告何思玉於警詢及偵查中供稱：伊知道張逸棕要做奶茶包，張逸棕就找伊和林偉杰去大賣場辦會員卡購買奶茶包，買了好幾箱回家，伊沒有看見張逸棕做奶茶包的過程，只是客廳都是愷他命的味道，伊並不會過問張逸棕跟林偉杰在做甚麼，張逸棕有時會來租屋處借住，伊不知張逸棕的收入來源，張逸棕也不用繳納任何費用，伊會提供吃住並將機車交給張逸棕使用，張逸棕買奶茶包，應該是要把將毒品摻進去等語。林偉杰於偵查中證稱：我有看到張逸棕在雜物間或餐桌加工一粒眠，先把奶茶包用刀片割開，加入一粒眠後，再用封口機將原包裝密封起來，我總共看到兩次，發現張逸棕在做奶茶包，因為被告何思玉懷孕，我會叫被告何思玉戴口罩，有跟被告何思玉講張逸棕在做奶茶包等語。被告何思玉既然知道張逸棕做奶茶包之目的，就是將一粒眠加入奶茶包當中，且張逸棕製作奶茶包之地點就在被告何思玉之住處，被告何思玉顯然對於張逸棕將一粒眠加入奶茶包之行為知情。而被告何思玉幫忙張逸棕購買大量奶茶包，並讓張逸棕將大量奶茶包放置自身住處，徒增不便，已與常情不符。若被告何思玉不知悉張逸棕製作毒品奶茶包之目的是要販賣牟利，進而朋分不法利益意，又豈有讓張逸棕平白無故住在被告何思玉與林偉杰共同承租之前開地點，且無需負擔任何生活費用，甚至甘冒被查獲毒品之風險，讓張逸棕在租屋處從事製作毒品奶茶包之行為之理，原審逕認被告與張逸棕並無意圖販賣而持有之主觀犯意，實屬速斷等語。惟查：本件被告何思玉縱於好市多桃園店內，曾持該店會員卡幫忙被告張逸棕購買上開奶茶包，然無從認定被告何思玉知悉被告張逸棕購買上開奶茶包之用意，已如前述；又被告2人於偵審期間，皆未提及其等有向被告何思玉告知前揭分裝毒品奶茶包係為賺錢牟利一節，亦如前述；是本件自難僅憑被告何思玉幫忙購買上開奶茶包及知悉被告張逸棕在租屋處製作奶茶包，即遽認被告何思玉有共同參與販賣第三級毒品之犯行。
五、綜上，公訴人所提出之證據，作為訴訟上之證明，尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑確信其為真實之程度，被告何思玉就此部分之犯行，即屬不能證明，原審因此諭知被告何思玉無罪，即無不合，檢察官上訴未提出新事證，或為調查之請求，其指摘原判決關於被告何思玉被訴販毒部分諭知無罪不當，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第
5條第3項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官楊石宇提起上訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年3月20日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪判決部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林立柏中華民國107年3月23日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼─────────────────────┤│1│第三級毒品硝甲西泮藥錠1,150顆（含包裝袋，│││淨重合計210.44公克，驗餘淨重合計210.27公克│││，驗前總純質淨重約4.2公克）。│├──┼─────────────────────┤│2│第三級毒品硝甲西泮粉末1罐（含包裝罐1個，│││驗前淨重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗│││前純質淨重約3.88公克）。│├──┼─────────────────────┤│3│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮粉末1包│││（含包裝袋1只，驗前淨重248.84公克，驗餘淨│││重248.45公克，驗前純質淨重約238.88公克）。│├──┼─────────────────────┤│4│含有第三級毒品硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧甲基│││卡西酮之約客夏奶茶包200包（含包裝袋200包│││，驗前總淨重約5115.93公克）。│├──┼─────────────────────┤│5│分裝袋2包。│├──┼─────────────────────┤│6│封膜機2臺。│└──┴─────────────────────┘