臺灣桃園地方法院105年度訴字第305號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第305號刑事判決

裁判日期：民國106年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第305號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張逸棕選任辯護人卓品介律師被告林偉杰選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師被告 何思玉 選任辯護人 張藝騰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第18835號），本院判決如下：
主文張逸棕販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號1至6所示之物均沒收。
林偉杰共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收。
何思玉無罪。
事實
一、張逸棕自民國103年間起，即與其友人林偉杰及林偉杰之妻何思玉共同居住在何思玉所承租，位於桃園市○○區○○路○號7樓之租屋處，張逸棕明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylon、bk-MDM
A）及硝甲 西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於
104年8月1日至同月16日間之某日，先在桃園市蘆竹區之激點汽車旅館內，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，購入重量不詳之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮後，移置於前址住處內，欲俟機販賣牟利，繼擬將前開第三級毒品磨成粉末混摻入一般市售奶茶包，再將該等摻入毒品之奶茶包重新封膜佯為一般奶茶包，並欲找人手合作販毒事宜，遂於104年8月16日將前揭製作毒品奶茶包以販售牟利之計畫告知林偉杰，並委請林偉杰帶其外出購買市售奶茶包，而林偉杰明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於與張逸棕共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，依張逸棕前開所請，於104年8月16日16時許偕張逸棕及不知情之何思玉同往位於桃園市○○區○○路○段000號之好市多賣場為張逸棕購買西雅圖約克夏奶茶共16箱（每箱裝有重量25公克之奶茶包共100包，16箱合計共1,600包），待張逸棕與林偉杰購買前開奶茶包返回林偉杰前址住處後，林偉杰遂承前開與張逸棕共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，提供前址住處之客廳餐桌及雜物間，方便張逸棕利用該等處所置放毒品，進行分裝、封膜，製成毒品奶茶包 俾利 後續販賣他人牟利所用。張逸棕隨即於林偉杰前址住處內，以前揭方式製作毒品奶茶包，伺機出售牟利，惟其未及售出，即於104年8月24日遭警方持本院搜索票至林偉杰前址住處執行搜索，並經警當場扣得硝甲西泮藥錠1,150顆（淨重合計210.44公克，驗餘淨重合計
210.27公克，驗前總純質淨重約4.2公克）、硝甲西泮粉末
1罐（驗前淨重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗前純質淨重約3.88公克）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮粉末1包（驗前淨重248.84公克，驗餘淨重248.45公克，驗前純質淨重約238.88公克）、內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之西雅圖約克夏奶茶包200包（驗前總淨重約5115.93公克）、分裝袋2包及封模機2台，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、張逸棕、林偉杰有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決意旨可資參照）。查被告林偉杰於接受檢察官訊問時以證人身分經具結所為之陳述，業經本院當庭勘驗該次偵訊錄音光碟，查無有何受外力干擾及影響之情，而無何顯不可信之情況，有本院106年7月28日準備程序筆錄1份在卷可證（見本院訴字卷卷二第62至73頁），故被告林偉杰於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
二、次按，刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第
1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第2316號判決意旨參照）。本件證人即被告何思玉於104年8月25日偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，再依前述說明，本於刑事訴訟法第159條之2之同一法理，認其證述內容具備特信性與必要性時，例外認為有證據能力，本院審酌證人即被告何思玉於偵查中陳述之時間，較接近案發時間，記憶自較清晰，且對於案情敘述較少出於對於其他被告涉案之顧慮及與其同庭之壓力，較貼近案發事實，對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避或因時間久遠導致記憶不清，於偵查中受外力、人情、記憶不清等干擾程度較低，應具有可信之特別狀況，且證人何思玉之證述內容關乎被告張逸棕及 林偉杰田 是否成立犯罪，顯然具有必要性，從而，證人何思玉於104年8月25偵查中所為之供述，自有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參照）。查：
（一）證人即被告林偉杰於104年8月25日接受第二次警詢時所為之陳述，雖屬被告張逸棕以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定屬傳聞證據，然證人林偉杰於該次警詢時所為有關被告張逸棕是否曾向其表示欲藉毒品奶茶包賺錢之陳述，與其嗣於本院審理時之證述情節，截然不同，觀諸證人林偉杰於警詢之證述，係員警提問後，由其本於對提問問題之理解而為回覆，且證人林偉杰於警詢過程表示口渴，員警旋提供瓶裝水供其飲用，過程在在足徵證人林偉杰於警詢中對員警提問所為之回答，均係其於精神狀況正常下，本於個人自由意思所為，並未有何因疲勞或精神恍惚致未理解員警提問或就員警提問為全無關連回答之情，員警詢問過程亦未有何違法失當不正詢問等各節，業經本院當庭勘驗證人林偉杰之警詢錄影光碟確認無誤，有本院106年7月28日準備程序筆錄1份在卷可證（見本院訴字卷卷二第55頁反面至61頁），本院考量證人林偉杰於案發之初接受警詢之時，距案發日較近，當時記憶自較深刻且較少權衡個人或被告張逸棕間之利害關係，可信度自然較高，就被告張逸棕是否有向其表示欲做毒品奶茶包以牟利此情，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告張逸棕同庭在場之壓力而為虛偽不實迴護之詞，復考量證人林偉杰於警詢之證述內容，與被告張逸棕涉及犯罪之事實密切相關，核有依其警詢之證述認定本案事實之必要，揆諸前開說明，證人林偉杰於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應認證人林偉杰於警詢之證述具有證據能力。至被告張逸棕之辯護人雖以證人林偉杰於本院審理中稱，警詢筆錄係在其都沒有睡之情形下所製作，並擷取證人林偉杰於警詢之際打哈欠之照片（見本院訴字卷卷二第27頁），主張證人林偉杰於警詢時係遭疲勞詢問而有不正詢問之情，從而主張證人林偉杰於警詢之證述無證據能力云云。然證人林偉杰於104年8月25日1時許接受第一次警詢時，經員警向其表示依刑事訴訟法規定不得夜間詢問而問其意見後，證人林偉杰旋即表示其要先休息，待早上再繼續製作筆錄，而後員警即未續為詢問，直至同日11時許，方再對證人林偉杰為第二次警詢等情，有證人林偉杰之警詢筆錄2份在卷可證（見偵字卷第7頁反面、第9頁），依此可認，員警係在證人林偉杰要求休息後，給予長達近10小時之休息時間後，方對之再為續為詢問，自無何違反夜間不得詢問抑或於證人林偉杰要求休息下，仍續行詢問之疲勞詢問情節；又證人林偉杰於本院審理中固稱其於接受第二次警詢前都沒有睡，且其於第二次警詢之際確有打哈欠之舉，然員警於製作第二次警詢筆錄前已給予證人林偉杰長達10小時休息時間，且證人林偉杰於該次警詢針對員警提問之回答，均係於精神狀況正常且本於個人自由意思並有針對提問回答而未見有何疲勞詢問等情，業經本院認定如前，復衡諸打哈欠係人體因缺氧為獲取足夠氧氣以供生理之需之身體反射行為，縱證人林偉杰於第二次警詢之際有打哈欠，依此至多僅可認其當時有此生理反射之舉，尚無從據此而認其當時有何遭疲勞詢問情，是綜前所述，被告張逸棕之辯護人此部分主張，均屬無據，當無可採。
（二）證人即被告何思玉於104年8月25日接受警詢時所為之陳述，屬被告張逸棕、林偉杰以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定屬傳聞證據，證人何思玉於警詢時所為有關其知悉被告張逸棕係為製作奶茶包而找其與被告林偉杰共同前往購買奶茶包之陳述，固與其嗣於本院審理時之證述情節不同，且其警詢所述亦與被告張逸棕及林偉杰涉及犯罪之事實密切相關，惟證人何思玉之警詢錄影檔案因毀損，且警方亦無檔存備份資料可再行提出，致本院無從勘驗確認證人何思玉之警詢陳述，客觀上是否具刑事訴訟法第159條之2得例外作為證據之例外情形，自應認證人何思玉於警詢中之陳述，對被告張逸棕及林偉杰均無證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告張逸棕、林偉杰及何思玉暨其等之辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告張逸棕固坦承其於如上開事實欄所述時、地，有購入第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮，且其於104年8月16日有與被告張逸棕及被告何思玉共赴好市多賣場購買西雅圖約客夏奶茶數箱，並於購入該等奶茶包後，在被告林偉杰上址住處將前所購入之第三級毒品以摻入所購奶茶包後再行封膜之方式，製成毒品奶茶包，另警方於104年8月24日至被告林偉杰住處所扣得如事實欄所述之第三級毒品，均屬其所有，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我所購買的第三級毒品都是要供自己施用，因為我平常施用的量很多，我將第三級毒品摻入奶茶包是因為毒品較苦，所以我摻在奶茶包後再泡來喝，我並無販賣毒品之意云云；而被告張逸棕之辯護人則為其辯稱：本件不能僅以被告張逸棕持有毒品之數量及保管方式，逕認被告有販賣毒品之意圖。另訊據被告林偉杰固坦承其於104年8月16日有與被告張逸棕及何思玉共赴好市多賣場購買西雅圖約客夏奶茶包數箱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：我並無製作毒品奶茶包，也沒有要賣毒品奶茶包云云，而被告林偉杰之辯護人則為其辯稱：被告林偉杰與張逸棕去購買奶茶包時，並不知被告張逸棕係要製作毒品奶茶包所用，且被告張逸棕係將本案毒品置於其個人所用之房間，被告林偉杰對該等毒品自無共同持有之意云云。
二、經查，被告張逸棕自103年間起至104年8月24日遭警逮捕時止，有與被告林偉杰及何思玉共同住於被告何思玉所承租，位於桃園市○○區○○路○號7樓之租屋處，被告張逸棕於104年8月1日至同月16日前此期間之某日，在桃園市蘆竹區之激點汽車旅館，有向某真實姓名年籍不詳之成年男子，購入重量不詳之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮，另被告張逸棕於104年8月16日委請被告林偉杰帶其外出購買奶茶包，被告林偉杰遂於同日偕被告張逸棕及何思玉共赴位於桃園市○○區○○路○段000號之好市多賣場，購買16箱西雅圖約克夏奶茶（每箱裝有重量25公克之奶茶包共100包，16箱總數合計1,600包），被告張逸棕並於購入該等奶茶包後，在前址住處內，以將前所購得之上開第三級毒品摻入所購奶茶包內再重行封膜之方式，製作毒品奶茶包，又警方嗣於104年8月24日持本院搜索票至被告林偉杰前址住處執行搜索，並當場扣得橘色圓形藥錠1,150顆、橘色粉末1罐、米白色粉末1包及西雅圖約客夏奶茶包200包等情，業據被告張逸棕及林偉杰於本院審理中供承在卷抑或不予爭執（見本院訴字卷卷一第62頁及其反面），核與證人即被告何思玉於偵訊中，就被告張逸棕確有住於其所承租之前址租屋處，且其等確於104年8月16日受被告張逸棕之託共赴前址賣場購買數箱約客夏奶茶，另警方於104年8月24日所扣得之200包約客夏奶茶包，亦係其等前於104年8月16日購買所剩之奶茶包等情所為之證述，情節大致相符（見本院訴字卷卷二第88至89頁反面），並有好市多股份有限公司桃園分公司104年8月16日統一發票影本1紙、本院搜索票1份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、證物照片7張及好市多股份有限公司桃園分公司106年1月20日回覆說明資料1份在卷可稽（見偵字卷第37頁、第44至46頁反面、第48至50頁，本院訴字卷卷一第129頁）；復有橘色圓形藥錠1,150顆、橘色粉末
1罐、米白色粉末1包、西雅圖約客夏奶茶包200包、分裝袋2包及封模機2台扣案可佐。至扣案疑似毒品之橘色圓形藥錠1,150顆、橘色粉末1罐、米白色粉末1包及西雅圖約客夏奶茶包200包，經送具有鑑定毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及磁核共振分析法鑑定結果，送驗之橘色圓形藥錠1,150顆（淨重合計210.44公克，驗餘淨重合計210.27公克，驗前總純質淨重約4.2公克）經檢出均含硝甲西泮成分、送驗之橘色粉末1罐（驗前淨重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗前純質淨重約3.88公克）經檢出含硝甲西泮成分、送驗之米白色粉末1包（驗前淨重248.84公克，驗餘淨重248.45公克，驗前純質淨重約
238.88公克）經檢出含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分、送驗之約客夏奶茶包200包（驗前總淨重約5115.93公克）經檢出內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮成分等情，有該局104年9月24日刑鑑字第1040082552號鑑定書1份附卷可佐（見偵字卷第93頁及其反面），足證扣案之橘色圓形藥錠1,150顆及橘色粉末1罐，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品硝甲西泮、扣案之、米白色粉末1包屬同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，扣案之約客夏奶茶包200包則均屬內混有同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮甚明。是此部分事實，首堪認定。
三、就被告張逸棕販賣第三級毒品未遂犯行部分：
（一）被告張逸棕固辯稱其持有上開毒品及毒品奶茶包，並無販賣意圖，僅係供己施用。然查，證人即被告林偉杰前於警詢中證稱：在我們查扣到的這些東西（指上開毒品）是張逸棕的，他跟我說想要弄一些奶茶包來賺錢，他用加入一粒眠的方式賺錢，有沒有賺錢我不知道，他是在儲藏室做的（指將毒品放入奶茶包），我不知道他1包賣多少等語明確（見本院訴字卷卷二第59頁）；嗣於偵訊中結證稱：
張逸棕當天在我們出門去好市多賣場前，跟我說要去好市多賣場買奶茶包做奶茶，我們買了16箱，買回來後放在儲藏室，我有問他做奶茶是什麼意思，他說要將一粒眠加在裡面，隔2、3天後我看奶茶包的箱子有拆過，裡面是空的，我有問張逸棕，他說給別人了，還有他自己喝，但我覺得量那麼多，不可能一個人喝完等語甚詳（見本院訴字卷卷二第66頁反面至67頁反面、第68頁反面）。依證人林偉杰前揭證述，其於警詢中既就被告張逸棕曾向其表示欲以將毒品加入奶茶包以製作毒品奶茶包之方式賺錢此情證述明確，復於偵訊中證稱被告張逸棕購以製作毒品奶茶包經拆用之數量甚多而不可能一人施用完畢，又證人林偉杰於本院審理中，亦就其與被告張逸棕業已相識10餘年，彼此關係很好此情，證述甚明（見本院訴字卷卷一第104頁）；衡諸證人林偉杰前揭各該證述，以及被告張逸棕已與證人林偉杰共同居於上址租屋處逾1年期間此節，堪認被告張逸棕與林偉杰實具良好情誼，彼此並未存有任何恩怨仇隙，則證人林偉杰前開證述，顯非出於挾怨報復動機所為之誣指虛言，而具相當之可信性，則被告張逸棕辯稱其無販賣上開毒品奶茶包以牟利之意，是否可信，已堪懷疑。
（二）次查，被告張逸棕於104年8月16日委請被告林偉杰於好市多賣場所購買之約客夏奶茶包數量共計1,600包，而警方於104年8月24日至被告林偉杰上址住處執行搜索所當場扣得之上開毒品咖啡包，僅有200包等情，業經本院認定如上，另被告張逸棕於偵訊及本院審理中供稱：林偉杰於好市多賣場所購買之奶茶包都是我要買的，我買奶茶包之目的，是要摻入一粒眠施用，…因為我一天要用20、30包（指毒品奶茶包），如此較方便攜帶使用云云（見偵字卷第53頁，本院訴字卷卷一第110頁）。惟被告張逸棕購以製作毒品之奶茶包經拆用之數量甚多，不可能一人施用完畢此情，業據客觀第三者即證人林偉杰證述如上，則被告張逸棕辯稱所製毒品奶茶包均係供己施用此情是否可信，已非無疑。又倘若被告張逸棕前開有關其所購買之上開第三級毒品及奶茶包，均係為供己施用所購，且其每日施用數量內摻有上開第三級毒品之毒品奶茶包之數量為20至30包等情為真，則被告張逸棕自104年8月16日購入上開1,600包奶茶包起，迄至其於同年月24日遭警逮捕時止之之9日中，以其前稱每日施用毒品奶茶包之數量計算，其於此9日間所施用毒品奶茶包之數量，至多僅在180包（以每日施用20包乘以9日計算）至270包（以每日施用30包乘以9日計算）間，若以被告張逸棕於此9日間施用27
0包計算，警方於104年8月24日至上址處搜索所應扣得之剩餘毒品奶茶包數量，理當為1,330包（計算式：被告張逸棕購入之1,600包-被告張逸棕所施用之270包=1,330包），縱認其於摻入上開毒品重新封膜包裝毒品奶茶包之際有所耗損，且耗損比例高達30％之高比例，扣除其施用後所餘而應為警方當日查扣之毒品奶茶包數量，仍至少應有近1,000包，方為合理。然警方當日所扣得之毒品奶茶包數量既僅200包，而與以被告張逸棕所稱施用數量為基準所核算其於該9日期間施用毒品奶茶包後，尚應剩之毒品奶茶包數量為1,000包至1,330包間，有高達800包至1,130包之不合理差距，且被告張逸棕於本院審理中除一再辯稱其所製之毒品奶茶包僅有供己施用外，未曾提及該等奶茶包有另供他用或搬運他處之情，則該等未扣案之
800包至1,330包毒品奶茶包既非在被告每日施用數量之內，顯非因遭被告張逸棕施用或移置他處致未能扣案，而係另因他故致警方當日未有扣得，堪認無疑。另被告張逸棕於本院準備程序中雖稱，其購入上開奶茶包之目的，係因上開第三級毒品味道較苦，故其將上開毒品摻入所購奶茶包後，再行沖泡施用云云（見本院訴字卷卷一第62頁反面）；然設若被告張逸棕果有以將毒品摻入奶茶包中之奶茶粉進而沖泡以降低毒品苦味便於自身施用之需，則本即可將毒品及奶茶包內之奶茶粉一併倒入杯內再行沖泡施用，焉有先將毒品摻入奶茶包後再行封膜，再將奶茶包撕開倒出沖泡此徒然費力耗時多此一舉之理？又縱被告張逸棕為便於自身攜帶毒品外出施用，其亦大可將上開毒品另行裝袋而與市售一般奶茶包併予攜出，待有施用需求之際，只需將毒品自袋中取出併與奶茶包內之奶茶粉一同沖泡施用即可，亦無何需事前刻意耗費時力，將毒品摻入奶茶包後再行封膜，方得便於攜帶外出之理？是依前述各節，在在足徵被告張逸棕辯稱其購買上開奶茶包進而摻入上開毒品製成毒品奶茶包之目的，僅為供己施用而無其他目的此等所辯，顯與常理明顯相違，不足採信。
（三）被告張逸棕於104年8月24日遭警查扣之上開毒品數量，既係其將所購毒品摻入奶茶包製成毒品奶茶包後所剩，其於104年8月1日至同月16日間之某日在上開地點向不明男子所購入之第三級毒品數量，自較嗣遭警扣案之上揭毒品數量為多。而被告張逸棕製作上開毒品奶茶包之目的，並非在供己身施用此情，既經本院認定如上，則被告張逸棕何以於自費購入為數眾多之上開第三級毒品後，委請被告林偉杰購買數量高達1,600包之奶茶包，再自行將上開購入毒品磨成粉末，摻入拆封之奶茶包內，復將內摻混毒品之奶茶包重行封膜，如此耗費金錢、時間及心力以求製作數量多達1,000餘包之毒品奶茶包？細繹其因，被告張逸棕或欲藉此將上開毒品轉讓他人與之共享，抑或欲藉此出售上開毒品以為己牟利；然設若被告張逸棕有將上開毒品轉讓他人之意，其大可逕將所購入之上開粉末狀、藥錠狀第三級毒品交付他人以為轉讓，再由受讓人依個人需求喜好，決定是否摻加其他物品以便施用，其實無耗費自身金錢、時間及物力，將上開毒品磨粉摻入上開奶茶包以製成毒品奶茶包後，再將該等毒品奶茶包轉與他人之理；衡諸為己求財得利，本屬事理常情，上開毒品奶茶包並非供被告張逸棕施用方始製作，亦無僅供無償轉讓他人以為製作之理，既經本院說明如前，則被告張逸棕耗費自身金錢、心力製作上揭為數眾多毒品奶茶包之目的，除為藉此以謀販賣獲利外，實無其他，是其購入上開第三級毒品之際，其購入目的即在為求嗣後再行販賣，而已著手於販賣上開第三級毒品犯行，至其販入上開毒品後，再將該等毒品加工摻入奶茶包以製成毒品奶茶包之舉，則係為求吸引有此購毒需求者向其購買，並便於自身攜帶外出以遂行販賣行為，均堪認定，是其於販入該等第三級毒品後而於復行販賣他人前，即遭警查獲而未及賣出之販賣第三級毒品未遂犯行，洵堪認定，其上開所辯，均屬事後卸飾之詞，無足採之。
（四）又上開第三級毒品既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴而非一般價格低廉之物，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，再佐以證人林偉杰上揭有關被告張逸棕曾向其表示欲以製作毒品奶茶包之方式賺錢之證述，實已足認被告張逸棕係基於營利之意圖而為上開販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮未遂犯行，洵無疑義。
（五）至證人林偉杰於本院審理中雖證稱，被告張逸棕於104年
8月16日前往好市多賣場購買奶茶包前，僅向其表示「要買奶茶回來做奶茶」，而未提及其他購買奶茶包之原因（見本院訴字卷卷一第105頁反面），然經被告張逸棕之辯護人當庭以證人林偉杰此部分證述，與其前於警詢中所為有關被告張逸棕曾表示要做奶茶包賺錢之證述不符而予質問時，證人林偉杰僅稱其就此「沒有意見」，而未有就何次證述內容方屬真實有所表示，則證人林偉杰於本院審理中所為前揭證述是否為真，本已堪值懷疑；又證人林偉杰於本院為前開證述之際，既因遭檢察官以其與被告張逸棕涉嫌共犯上開販賣第三級毒品未遂犯行而併予起訴，身兼本案共同被告，則其於被訴後，自知其所為有關被告張逸棕委其購買上開奶茶包經過之證述，除涉及被告張逸棕是否成立檢察官起訴之犯罪事實外，更攸關自身被訴犯行是否成立之認定，蓋趨吉避凶本屬人之常情，證人林偉杰於本院審理中既已明確知悉有關當日其等購買上開奶茶包緣由之證述，將涉及被告張逸棕與其個人是否成立被訴共同販賣第三級毒品未遂犯行之重要認定，則其於本院審理中因慮及被告張逸棕同時在庭及其等間之親誼，暨所言恐對自身造成不利影響甚或為求迴護己身所為證述，與其前於警詢中，因警方主要係就被告張逸棕持有上開毒品進而製作毒品奶茶包之情予以詢問，而未意識自身恐將因此涉嫌與被告張逸棕共犯毒品犯行，從而面對提問較可據實以告而為陳述斯時相較，證人林偉杰於本院審理證述時所受干擾之因素及程度，顯較其於警詢接受詢問之際為高；又證人林偉杰於警詢時所為上開證述，顯屬可信而無刻意誣指虛捏之情，既經本院認定如上，本院認此部分應以證人林偉杰於警詢時所為之證述方與事實相符，其於本院審理時所為之前揭證述，非但不值採信，更不足以採為有利被告張逸棕之憑據。
（六）另被告張逸棕之辯護人雖為被告張逸棕辯稱，本案應不得僅以持有毒品之數量及保管方式，推定被告張逸棕主觀上具有販賣毒品以營利之之意圖，然本院係以證人林偉杰上開警詢可信證述、扣案毒品數量、被告張逸棕購入上開大量毒品後，猶耗費物力製作數量眾多之毒品奶茶包，且所餘毒品奶茶包數量顯與其辯稱僅供己施用之消耗數量顯不相符等節，據以認定被告張逸棕於購入上開第三級毒品之際，主觀上即具於後欲再將購入毒品出售他人以為己牟利販賣犯意及牟利意圖，從而該當販賣第三級毒品未遂犯行，而非以扣案之毒品數量作為認定其犯行之單一憑據，是被告張逸棕之辯護人此部分所辯，亦無足採之。
四、就被告林偉杰共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分：
（一）被告林偉杰前於警詢中，業就被告張逸棕有向其表示欲以將一粒眠加入奶茶包之方式賺錢，以及其於偵訊中，亦就被告張逸棕於104年8月16日其等同往好市多賣場前，即有向其表示要購買奶茶包做奶茶等情，各供述、證述如上；另證人即被告何思玉前於偵訊中供稱：當天早上（指10
4年8月16日）在去好市多賣場前，林偉杰叫我去買奶茶，我說要幹嘛，林偉杰跟我說張逸棕要做奶茶，要去買奶茶，所以叫我去辦卡（指申辦好市多賣場會員卡），因此我們才會在當天下午去好市多賣場辦卡買奶茶等語明確（見本院訴字卷卷二第92頁）。依被告林偉杰及證人何思玉之前開供述，被告林偉杰於104年8月16日至好市多賣場前，既已知悉被告張逸棕欲購買奶茶包以「做奶茶」，從而將此情轉知證人何思玉，並要求證人何思玉與其等同往並申辦賣場會員卡以便其等購買消費，倘被告張逸棕當日前往好市多賣場前，未將購買奶茶包係欲將毒品摻入製成毒品奶茶包此情告知被告林偉杰，被告張逸棕斯時理當向被告林偉杰表示欲購買奶茶包以供己飲用，焉有告知被告林偉杰係欲購買奶茶包以「做奶茶」之理？又設若被告林偉杰當日於購買奶茶包前，就被告張逸棕係欲購買奶茶包以進一步製作毒品奶茶包此情，毫無所悉，其亦理當於證人何思玉對之詢問何以要買奶茶之際，表示係被告張逸棕個人飲用之需，焉有刻以「做奶茶」此顯非單純意指飲用奶茶之意，而為回覆？是依前述各節，足徵被告林偉杰於
104年8月16日與被告張逸棕同往好市多賣場購買上開奶茶包前，其就被告張逸棕購買奶茶包之目的，係欲將上開毒品摻入奶茶包以製作毒品奶茶包此情，知之甚詳，故而於證人何思玉詢問為何需購買奶茶包時，方以「做奶茶」以為回覆，堪認無疑。
（二）被告林偉杰於104年8月16日受被告張逸棕之託至好市多賣場購買上開奶茶包前，既已知悉被告張逸棕購買奶茶包係欲製成毒品奶茶包，且當日所購上開奶茶包，均係被告林偉杰所出資購買，亦據被告林偉杰於警詢中供述甚明（見本院訴字卷卷二第60頁），又被告林偉杰當日受被告張逸棕之託所購入之奶茶包數量高達1,600包，且該等奶茶包嗣係置於被告林偉杰住處等情，亦經本院認定如上。衡情，倘被告林偉杰就被告張逸棕委其購入上開大量奶茶包用以製成毒品奶茶包後之用途毫無所悉，或認被告張逸棕僅欲製作毒品奶茶包以供自身施用，其於被告張逸棕委其購入上開大量奶茶包之際，理當出言質問被告張逸棕有何單次購買如此巨量奶茶包之必要？蓋此一購入巨量奶茶包之舉，非但增加被告林偉杰所需負擔之給付價款，更亦將致其住處空間因需置放大量奶茶包而徒增不便，然被告林偉杰自偵查迄至本院審理中，均未提及其於偕被告張逸棕購買上開奶茶包前、後，就前揭疑點有何出言詢問被告張逸棕之情，且被告林偉杰前於警詢中，業就被告張逸棕購以製作毒品奶茶包之數量多到不可能一人施用完畢此情，供述如上，依此堪認被告林偉杰於偕被告張逸棕共赴上址賣場購買上開大量奶茶包之際，其已知悉被告張逸棕購買該等奶茶包用以製作毒品奶茶包之目的，非在單純供己施用。再徵諸被告林偉杰於警詢中，既已自承被告張逸棕有向其表示欲以將一粒眠毒品加入奶茶包以製成毒品奶茶包之方式賺錢，且被告張逸棕斯時確以上開將所購入之上開第三級毒品摻入奶茶包以製成毒品奶茶包，做為其對外販賣第三級毒品之方式，藉此為己牟利等情，亦據本院認定如上，基此堪認被告林偉杰於偕被告張逸棕共赴好市多賣場購買上開奶茶包前，已就被告張逸棕欲購買奶茶包以製成毒品奶茶包為己牟利此情，有所知悉，從而於見被告張逸棕委其購買上揭數量龐大之奶茶包之際，未有遲疑，亦無再出言詢問被告張逸棕購買大量奶茶包目的之必要，即逕為被告張逸棕付款購回住處，均堪認定。
（三）再查，被告張逸棕於購入上開奶茶包後，係在被告林偉杰上址住處之客廳餐桌及雜物間，以將正常奶茶包封口處割開開口，持湯匙將粉狀一粒眠自開口處加入奶茶包後再以封口機重新封膜之方式製作毒品奶茶包等情，業據被告林偉杰於偵訊中供述明確（見本院訴字卷卷二第69頁及其反面）；又觀諸證人何思玉於偵訊中所繪製其與被告林偉杰上址住處之平面圖示，該屋之客廳餐桌係位於住處中央，人員不論從住處大門進屋或自屋內各房間出入之際，均可就客廳餐桌之動靜一目瞭然，有該平面圖示1份在卷可參（見偵字卷第59頁）。衡諸製作毒品奶茶包以供販賣此舉本屬法所嚴禁，欲冒此風險以圖不法獲利者，莫不謹慎選擇製作地點，以免自身不法之舉輕易遭人知悉，甚或因此致遭警方查緝，被告張逸棕亦當係如此；是被告張逸棕何以得於上址住處內他人均能輕易觀覽該處動靜及從事何舉之客廳餐桌上，進行上揭毒品分裝及製作毒品奶茶包之不法行為，細繹其因，倘非其已得被告林偉杰之允諾而可任意在該住處製作上開毒品奶茶包外，別無其他，蓋設若被告林偉杰未有同意提供前開場地以供被告張逸棕製作毒品奶茶包，被告張逸棕勢必另尋他處，當無甘冒在被告林偉杰已明示拒絕反對下，猶涉險不顧屋主反對之意，逕於該屋內可供他人輕易觀覽之客廳餐桌處而為上開製作毒品奶茶包不法行為之理。是基前所述，被告林偉杰確有同意進而提供上址住處予被告張逸棕，以便被告張逸棕以該處做為藏放上開購入毒品及製作毒品奶茶包之處所等情，亦堪認定。至被告林偉杰於本院審理中雖稱，其並不同意被張逸棕在其住處製作毒品奶茶包，並有請被告張逸棕需將一粒眠毒品拿走，否則即不讓被告張逸棕居住云云（見本院訴字卷卷一第109頁）；惟經本院就其是否有向被告張逸棕確認已將一粒眠毒品帶走，而未有將毒品置於上址住處此情予以質問，被告林偉杰僅供稱其並無再確認（見本院訴字卷卷一第109頁）。被告張逸棕於上址住處藏放上開毒品，進而將該等毒品製成毒品奶茶包，既為被告林偉杰所知，又被告林偉杰前於103年間曾因持有第二級毒品，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2506號判決判處拘役30日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見訴字卷卷一第16頁及其反面），則被告林偉杰就被告張逸棕上揭涉及毒品之不法行為，如遭偵查機關有所查知，恐將面臨罪刑訴追此情，自當知之甚詳，而無何空稱不知之餘地，被告林偉杰於知悉被告張逸棕上開涉及毒品之不法行為後，若有拒卻被告張逸棕於其住處續為置放毒品及製作毒品奶茶包不法行為之真意，其理當就被告張逸棕於經其告知後，是否確已將相關毒品及毒品奶茶包移出住處此節，再三確認，以免自身徒冒住處遭藏放大量毒品甚而遭警查緝之重大不利風險，方屬合理；惟被告林偉杰既稱其就上開毒品是否經被告張逸棕攜至他處而未置放原處此攸關其個人恐有招致刑罰訴追處罰重大風險之毒品藏放行為，未有再為確認，且警方猶於上開時、地，在被告林偉杰上址住處當場扣得上揭數量甚多之第三級毒品及毒品奶茶包，顯見被告林偉杰於本院審理中稱其未有同意被告張逸棕於其住處製作毒品奶茶包，並有要求被告張逸棕將該等毒品攜至他處此等所辯，顯屬其事後為求避責所為之卸飾虛言，不足採信。
（四）被告張逸棕意圖營利而販入上開扣案第三級毒品後，即基於意圖販賣之意而繼續持有該等毒品，復在繼續持有該等毒品中，將毒品摻入奶茶包製成毒品奶茶包，俾遂行後續出售事宜，業經本院認定如上，被告張逸棕於持有上開毒品尚未賣出之過程中，將該等毒品藏放被告林偉杰上址住處，復告知被告林偉杰欲將所持毒品製成毒品奶茶包對外販賣牟利之計畫，進而委請被告林偉杰帶其購買上開奶茶包後，被告林偉杰明知被告張逸棕上開欲製作毒品奶茶包以販賣牟利之意，猶允諾而偕被告張逸棕同往賣場並代墊價金以購買上開大量奶茶包， 嗣復 提供住處客廳餐桌及雜物間等處，方便被告張逸棕置放毒品及製作毒品奶茶包所用，則被告林偉杰顯就被告張逸棕販入上開毒品後之意圖營利而持有第三級毒品行為，具有為被告張逸棕遂行出售內含上開第三級毒品之毒品奶茶包以牟利及提供場地俾利被告張逸棕續行藏放持有上開毒品之犯意聯絡，並以代墊價金購買上開奶茶包及提供上揭處所以供被告張逸棕製作毒品奶茶包，為其行為分擔方式，而與被告張逸棕就此具共同之犯意聯絡及行為分擔，是被告林偉杰就此部分除成立意圖販賣而持有第三級毒品犯行，更與被告張逸棕於此成立共同正犯，均堪認定。至被告林偉杰之辯護人雖為被告林偉杰辯稱，被告林偉杰與被告張逸棕購買奶茶包時，並不知被告張逸棕係欲製作毒品奶茶包，且被告張逸棕係將本案毒品置於個人所用之房間，被告林偉杰對該等毒品並無共同持有之意；然被告林偉杰於購買奶茶包前，業就被告張逸棕委其購買奶茶包之目的，係欲製作毒品奶茶包以出售牟利，且被告林偉杰另提供上址住處客廳餐桌此屬該屋居住者得共見共聞之公開場所，以便被告張逸棕製作毒品奶茶包，從而與被告張逸棕具共同意圖販賣而持有第三級毒品各節，既經本院認定如上，被告林偉杰之辯護人此等所辯，自與上揭事實不符，亦無足採之。
（五）又起訴書雖認被告林偉杰上開所為，係成立販賣第三級毒品未遂犯行，並與被告張逸棕具共同正犯關係。惟查：
⒈二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第28條所以規定皆
為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，有利用他人之部分行為，充足整個犯罪構成要件，應視其完成不法之內涵，而同負全部責任。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前之先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用，而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用，除非後行為者係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者外，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。至於此犯罪之謀議，因後行為者並未參與構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議（最高法院101年度台上字第988號、102年度台上字第649號判決意旨可資參照）。又犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然「販賣」要件之著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，倘意圖營利而販入毒品、買賣雙方就交易之標的、價格有所洽談、合意，均可認已著手於販賣毒品構成要件之實行，此與行為人單方為完成毒品販賣，而於事前有所準備之行為，顯有不同（最高法院99年度台上字第4007號判決意旨亦可參照）。
⒉本件被告張逸棕係自行出資，意圖營利而販入扣案之上開
第三級毒品，已著手於販賣構成要件行為之實行，固無疑義。然被告林偉杰係於被告張逸棕已於104年8月1日至同月16日前間之某日已購得上開毒品後，方於同年8月16日經被告張逸棕告知欲購買奶茶包製作毒品奶茶包以出售牟利此情，方萌生為遂行被告張逸棕販賣毒品奶茶包以牟利之意圖，從而為被告張逸棕購買上開奶茶包並提供自身住處客廳及雜物間，供被告張逸棕置放毒品及製作毒品奶茶包之用，嗣該等毒品奶茶包因未及出售即遭警查獲，已如前述；基此可認，被告林偉杰於為警查獲前，主觀上雖具與被告張逸棕共同意圖販賣之營利意圖，然客觀上對外並無任何著手於「販賣」毒品構成要件之實行行為，自無成立販賣未遂之餘地。再者，被告林偉杰係於被告張逸棕販入上開毒品行為完成後之104年8月16日前往好市多賣場購物前，始因被告張逸棕告知而悉被告張逸棕欲購買奶茶包製作毒品奶茶包以出售營利之情，則被告林偉杰固於此後有為被告張逸棕購買奶茶包及提供住處以便被告張逸棕藏放毒品及製作毒品奶茶包之用，然依卷內事證，並無證據顯示被告林偉杰係在被告張逸棕意圖營利而販入上開第三級毒品時，即與被告張逸棕有何販賣之合意或謀議，或與被告張逸棕之販入行為有何互為己用之條件利用關係；況本件亦無證據可證被告林偉杰對扣案毒品之購入有所出資或分擔，顯難遽令其負販賣未遂之共犯責任。是起訴書認被告林偉杰應與被告張逸棕成立販賣第三級毒品未遂罪名，自難採憑。
五、綜上所述，本件事證明確，被告張逸棕上開販賣第三級毒品未遂犯行及被告林偉杰上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、上開犯罪事實之法律適用：
（一）核被告張逸棕所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告張逸棕於販入上開第三級毒品而賣出前，持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）核被告林偉杰所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告林偉杰持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書雖認被告林偉杰於本件應係與被告張逸棕共同涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，惟本件無從認定被告林偉杰於被告張逸棕意圖營利而販入上開第三級毒品時，即與被告張逸棕有販賣之合意或謀議，或與被告張逸棕之販入行為有互為己用之條件利用關係，亦無證據可證被告林偉杰對扣案毒品之購入有所出資或分擔，從而難遽令其負販賣未遂之共犯責任，而僅得就其上開所為部分，成立與被告張逸棕共同意圖販賣而持有第三級毒品罪等節，業已詳如上開理由欄甲、貳、四、
（五）所述，檢察官就此部分所引用之法條容有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院業於審理時告知被告林偉杰及其辯護人變更後之罪名，並使被告林偉杰及其辯護人為答辯、辯護（見本院訴字卷卷一第145頁反面），對被告林偉杰之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
二、共同正犯及刑之加重、減輕部分之說明：
（一）共同正犯：被告林偉杰就意圖販賣而持有第三級毒品犯行，與被告張逸棕販入第三級毒品後，仍持續存在之意圖販賣而持有第三級毒品行為，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）累犯加重事由：被告張逸棕前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10
2年度審易字第327號判決判處有期徒刑5月，後於102年4月26日確定，並於102年7月29日易科罰金執畢，有被告張逸棕之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴字卷卷一第13頁）。其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）未遂減輕事由：被告張逸棕意圖營利而販入第三級毒品，已著手實行販賣之構成要件，惟未及賣出即遭查獲，所為犯行僅止於未遂，依刑法第25條第2項規定得按既遂犯之刑度減輕之，爰依法減輕其刑，並先加而後減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張逸棕明知販賣毒品為違法行為，竟為圖個人牟利，販入上開數量甚多之第三級毒品後，再以將該等毒品混摻入奶茶包以製成毒品奶茶包之方式，伺機出售他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，倘順利售出，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小，幸為警查獲，方未成實害，又被告林偉杰亦明知販賣毒品係法所明禁，其於知悉與之具相當親誼之被告張逸棕上開製作毒品奶茶包以出售牟利之意圖後，非但未出言相勸阻其續為不法之舉，猶更基於與被告張逸棕共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行之犯意，以上揭行為分擔方式，謀使被告張逸棕遂行上開販賣第三級毒品犯行，其等所為除無一足取，更均應受嚴厲規範；又被告張逸棕、林偉杰於犯後均推諉卸責，客觀上無足引起一般人同情之情，犯後態度均屬不佳，復兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、品行及扣案毒品之數量暨該等毒品未及售出等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第
2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。
二、又毒品危害防制條例配合刑法修正，自105年7月1日開始施行，第18條第1項修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1項修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，因就違禁物及供毒品危害防制條例上開罪名所用之物已有修正公布特別規定，此部分自應優先於新刑法沒收專章之適用。再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物，採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故；因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收，仍應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7315號、100年度台上字第3113號判決參照）。
三、查扣案如附表編號1至4所示之硝甲西泮藥錠1,150顆、硝甲西泮粉末1罐、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮粉末1包及含有第三級毒品硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之約客夏奶茶包200包，均係被告張逸棕、林偉杰意圖販賣而持有之違禁物，揆諸上開說明，均應依刑法第38條第1項規定，於被告張逸棕及林偉杰所犯項下宣告沒收，而上開毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。至包裝上開各第三級毒品所用之包裝袋及包裝罐，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋或包裝罐內均仍會有微量毒品成分殘留而難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，與所盛裝之上開毒品一體視為違禁物而併予沒收。
四、另扣案之分裝袋2包及封膜機2台係被告張逸棕所有而供其分裝製作上開毒品奶茶包所用，業據被告張逸棕於偵訊及本院準備程序中供承在卷（見偵字卷第53頁，本院訴字卷卷一第62頁），該等器具自屬供被告張逸棕上開販賣第三級毒品未遂犯行，及被告林偉杰上開與被告張逸棕共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告二人所犯項下宣告沒收。
五、至警方於104年8月24日在被告林偉杰上址住處所另扣得之IPHONE手機3支，既無證據可認係供被告二人為上開犯行所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
乙、何思玉無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告何思玉與被告張逸棕、林偉杰明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以不詳方式取得重量不詳之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮後，於10
4年8月16日共同前往如上開事實欄所示之好市多賣場，購買西雅圖即品約克夏奶茶數箱後，在其等位於如上開事實欄所示住處，將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮磨成粉末後摻入上開奶茶包，再以封模機將奶茶包封模後，伺機販賣予不特定第三人牟利。嗣經警於104月8月24日至前址住處執行搜索，並當場扣得硝甲西泮藥錠1,150顆（淨重合計210.44公克，驗餘淨重合計210.27公克，驗前總純質淨重約4.2公克）、硝甲西泮粉末1罐（驗前淨重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗前純質淨重約3.88公克）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮粉末1包（驗前淨重248.84公克，驗餘淨重248.45公克，驗前純質淨重約238.88公克）、內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之西雅圖約克夏奶茶包200包（驗前總淨重約5115.93公克）、分裝袋2包、封模機2台及手機3支，因認被告何思玉涉與被告張逸棕及林偉杰共犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
參、再按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無上揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告何思玉涉與被告張逸棕及林偉杰共犯販賣第三級毒品未遂罪，，無非係以被告何思玉、張逸棕及林偉杰各於警詢及偵訊中之供述、扣案如上開事實欄所示之第三級毒品、分裝袋2包及封膜機2台、扣案之手機3支、現場照片7張及內政部警政署刑事警察局104年9月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份，為其主要論據。訊據被告何思玉堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我並無將上開第三級品摻入奶茶包，也不知道張逸棕或林偉杰有無將毒品摻入奶茶包等語。
伍、經查：
一、被告張逸棕於如上開事實欄所示時、地，購入重量不詳之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮以欲俟機販賣牟利，並於104年8月16日就其欲以將前所購入之第三級毒品磨成粉末混摻入一般市售奶茶包以販售牟利之意告知被告林偉杰，復並委請被告林偉杰帶其外出購買市售奶茶包後，被告林偉杰遂基於與被告張逸棕共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於104年8月16日16時許偕被告張逸棕及何思玉至如上開事實欄所示之好市多賣場為被告張逸棕購買如上開事實欄所示數量之西雅圖約克夏奶茶，且被告林偉杰於購入該等奶茶包而返回上址住處後，又承前開與被告張逸棕共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，提供其住處之客廳餐桌及雜物間，以便被告張逸棕利用該等處所製作毒品奶茶包俾利後續販賣之用，嗣被告張逸棕即於被告林偉杰住處內，以將上開毒品摻入所購奶茶包後再行封膜之方式製作毒品奶茶包以伺機出售牟利，惟其未及售出，即於104年8月24日遭警方持本院搜索票至被告林偉杰上址住處執行搜索，並當場扣得屬第三級毒品之硝甲西泮藥錠1,150顆（淨重合計210.44公克，驗餘淨重合計210.27公克，驗前總純質淨重約4.2公克）、硝甲西泮粉末1罐（驗前淨重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗前純質淨重約3.88公克）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮粉末1包（驗前淨重248.84公克，驗餘淨重248.45公克，驗前純質淨重約238.88公克）、內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之西雅圖約克夏奶茶包
200包（驗前總淨重約5115.93公克）、分裝袋2包及封模機2台各情，業經本院認定如上，且被告何思玉自偵訊迄至本院審理中，就其於104年8月16日有與被告張逸棕及林偉杰共赴上址好市多賣場購買上揭奶茶包此情，亦均供承在卷（見本院訴字卷卷一第63頁反面、卷二第88頁反面），此部分事實，首堪認定。
二、查被告何思玉於偵訊中供稱：上開奶茶包是肉粽（指被告張逸棕）要買的，一開始放在客廳，後來放在雜物間，張逸棕說要做奶茶，應該就是把奶茶加工放一些東西進去，我是沒有看到，當天去買奶茶前，林偉杰有跟我說肉粽要做奶茶，要去買奶茶，所以我們下午才會去買奶茶等語（見本院訴字卷卷二第89頁反面、第92頁）；另被告林偉杰於偵訊中證稱：我發現他（指被告張逸棕）在做（指做毒品奶茶包），因為我老婆（指被告何思玉）後來懷孕，如果她要去客廳，我就會叫她戴口罩，我有跟她講張逸棕在包（指包裝毒品奶茶包）等語（見本院訴字卷卷二第69頁反面至70頁）。依被告何思玉及林偉杰之前揭供述、證述，堪認被告何思玉於104年8月16日係在被告林偉杰告知下，方知當日因被告張逸棕有「做奶茶」之需求，方與被告張逸棕及林偉杰共赴上開賣場購買奶茶包，嗣因被告張逸棕確於其等住處客廳製作毒品奶茶包，經被告林偉杰將此情告知被告何思玉，從而提醒斯時懷孕之被告何思玉要戴口罩，被告何思玉斯時固當就被告張逸棕有在其住處客廳製作毒品奶茶包此情，有所知悉。然針對被告張逸棕製作毒品奶茶包後之用途為何，是否係欲供日後販賣或轉讓他人所用，被告何思玉自偵查迄至本院審理中就此均稱不知，且被告張逸棕或林偉杰自偵查至本院審理中，亦均未提及其等就被告張逸棕所製作之毒品奶茶包用途為何，曾有告知被告何思玉，另被告林偉杰就被告張逸棕向其告知欲製作毒品奶茶包以賺錢此節，復未提及有何曾將此情轉知被告何思玉知悉之情，再遍觀卷內事證，亦乏證據可認被告何思玉於被告張逸棕意圖營利而販入上開第三級毒品時，即與被告張逸棕有販賣之合意或謀議，或與被告張逸棕之販入行為有互為己用之條件利用關係，亦無證據可證被告何思玉對扣案毒品之購入有所出資或分擔，更亦無證據可佐被告何思玉於見被告張逸棕在客廳製作毒品奶茶包之際，有何與被告張逸棕共同意圖販賣而持有之主觀犯意，是本件實難僅憑被告何思玉在被動經被告林偉杰告知被告張逸棕有購買奶茶包之需求，從而邀其併同前往賣場購買上開奶茶包之舉，即逕認被告何思玉與被告張逸棕、林偉杰間有共同販賣第三級毒品未遂抑或共同意圖販賣而持有第三級毒品之情。
此外，警方於如上開事實欄所示時、地扣得上開第三級毒品、包裝袋2包、封膜機2台及手機3支，然該等扣案物依卷內事證亦均無從證明被告何思玉有何起訴書所指之共同販賣第三級毒品未遂犯行，自亦均不足採為不利被告何思玉之認定，併予敘明。
陸、綜上所述，本件既無積極證據可認被告何思玉與被告張逸棕、林偉杰間有何共同販賣第三級毒品之犯意聯絡或行為分擔，則檢察官所提出之論據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告何思玉涉犯檢察官所指如公訴意旨欄所示之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌之確信心證，是揆諸前揭法條及說明所示，且本於「罪疑惟輕」原則，自應認不能證明被告何思玉犯罪，而應就此等部分為被告何思玉無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第5條第3項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中華民國106年9月27日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官何宇宸法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭敏如中華民國106年10月5日附錄所犯法條：毒品危害防制條例第4、5條。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────┐│編號│扣案物││││├──┼─────────────────────┤│1│第三級毒品硝甲西泮藥錠1,150顆（含包裝袋，│││淨重合計210.44公克，驗餘淨重合計210.27公克│││，驗前總純質淨重約4.2公克）。│├──┼─────────────────────┤│2│第三級毒品硝甲西泮粉末1罐（含包裝罐1個，│││驗前淨重388.41公克，驗餘淨重387.83公克，驗│││前純質淨重約3.88公克）。│├──┼─────────────────────┤│3│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮粉末1包│││（含包裝袋1只，驗前淨重248.84公克，驗餘淨│││重248.45公克，驗前純質淨重約238.88公克）。│├──┼─────────────────────┤│4│含有第三級毒品硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧甲基│││卡西酮之約客夏奶茶包200包（含包裝袋200包│││，驗前總淨重約5115.93公克）。│├──┼─────────────────────┤│5│分裝袋2包。│├──┼─────────────────────┤│6│封膜機2台。│└──┴─────────────────────┘