裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年選上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國96年08月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度選上訴字第23號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○上列二人共同選任辯護人 沈榮生 律師上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度選訴字第20號中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第70號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，各處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權叁年，均減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年陸月。均緩刑叁年，並應同時付保護管束及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。
事實
一、乙○○為使其所支持之高雄縣燕巢鄉鄉民代表侯選人 陳孟宜 （業經檢察官為不起訴處分）得以於民國95年6月10日舉辦之第18屆鄉民代表選舉中順利當選，先於95年5月中旬某日，偕侯選人陳孟宜至選區內拜票，並自陳孟宜友人處取得白色 大衛杜夫 香菸2條，乙○○竟與其妻甲○○共同基於對於有投票權人交付賄賂而約定投票予陳孟宜之犯意聯絡，2人於同月下旬某日晚上9時許，先前往 彭金全 位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，將以報紙包裝之白色大衛杜夫香菸1條贈送予有投票權之彭金全，並推由乙○○口頭與彭金全約定，於前述選舉時，將選票投給陳孟宜而為投票權之一定行使；其2人又於同日晚上9時30分許，前往甲○○之堂弟 呂枝森 位於高雄縣○○鄉○○村○○路130之12號之住處，將大衛杜夫香菸1條贈送予有投票權之呂枝森，並推由乙○○口頭與呂枝森約定，於前述選舉時，投票給陳孟宜而為投票權之一定行使（彭金全及呂枝森2人均經檢察官另為職權不起訴處分）。嗣經民眾檢舉，循線查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站及高雄縣政府警察局岡山分局偵查起訴。
理由
一、證人彭金全於調查站調查中及證人呂枝森、彭金全於檢察官偵查中經具結而為之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序表示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開證人於調查及偵查中之證言自具有證據能力。
二、上開事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理中坦承不諱（見本院96年8月10日審判筆錄），核與證人彭金全於調查站及檢察官偵查中、證人呂枝森於檢察官偵查中證述之情節相符，被告2人之自白應屬真實可信。本件事證明確，被告
2人犯行均洵堪認定。
三、核被告乙○○、甲○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人，交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪。被告2人，就上開犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人對具有投票權之呂枝森、彭金全行求、期約之低度行為，應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。再按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是被告等對有投票權人交付賄賂之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，被告等持續多次對有投票權人彭金全、呂枝森交付賄賂即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台上字第3064號判決可資參照）。又被告乙○○於偵查中經檢察官傳喚到案，並經檢察官指揮發交調查員訊問時自白，應依公職人員選舉罷免法第90條之1第5項前段規定減輕其刑。另被告甲○○於本案係跟隨其夫即被告乙○○行事，僅立於附屬地位，非本案之主導者，且其僅以2條香菸賄選，犯罪情節輕微，若處以公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪法定最低度刑有期徒刑3年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，可謂情輕法重，爰依刑法第59條規定減輕其刑（被告等行為後，刑法第28條、第59條之規定雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，但均非屬法律之變更，無新舊法比較之必要，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。
四、被告乙○○犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠原判決未認定被告乙○○、甲○○為共犯，尚有未合。㈡被告2人持續多次對有投票權人彭金全、呂枝森交付賄賂，應僅成立集合犯一罪，原判決以連續犯論處，亦有不當。另被告甲○○犯罪事證亦明，原審法院未予詳查，遽為無罪之諭知，自有未當。檢察官及被告乙○○上訴意旨指摘原判決不當，均有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌民主政治經由選擇結果選賢與能，故選舉過程攸關國家政治良窳，被告2人於選舉期間，竟不能遵守法律公平競爭，為候選人對選民交付賄賂，造成選風敗壞，破壞民主機制運作及選舉之公平性，惟念其2人犯後於本院審理中均坦承犯行，態度良好，且本案之賄選物品僅為洋菸2條，賄選對象僅及2人，又被告2人並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行均佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第
6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第98條第3項定有明文。此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，應優先適用（最高法院95年台上字第7347號判決參照），惟宣告褫奪公權之期間依刑法第37條第2項仍為1年以上10年以下，故被告2人均併宣告褫奪公權3年。又被告2人犯罪時間在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第14條規定，減為有期徒刑9月，褫奪公權1年6月。
查被告2人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其2人因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其
2人所受之宣告刑以暫不執行為當，均併予宣告緩刑3年，用啟自新。
五、按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一定之金額；或命向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務；刑法第74條第2項第4款、第5款定有明文。次按受緩刑之宣告者，如係執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者，依刑法第93條第1項第2款規定，並應於緩刑期間付保護管束。本院審酌被告
2人為夫妻，均務農維生，經濟狀況不佳，且年歲不輕，爰併諭知被告2人應同時付保護管束，及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務，以彌補渠等對選舉程序公正所造成之危害。
六、末按公職人員選舉罷免法第90之1第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第14
3條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院93年度台上字第5728號判決意旨參照）。查本件被告2人所交付賄賂大衛杜夫洋菸2條，並未扣案，且已交付證人彭金全、呂枝森，依照前揭最高法院判決意旨，如未滅失，亦應於彭金全、呂枝森所犯投票受賄罪之案件為沒收之諭知，自不得於本案中宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第
5項、第98條第3項，刑法第11條、第28條、第59條、第37第2項、第74條第1項第1款，第2項第5款、第93條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第14條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年8月24日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官陳箐法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月24日
書記官吳華榮附錄全文論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。