臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1264號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1264號刑事判決

裁判日期：民國96年08月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1264號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2272號中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三、四級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表編號2、5、6、7、8、11、15、16、17所示之物，均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第2645號判處有期徒刑4月確定，於94年9月27日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）及 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠或紅豆）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列之第三、四級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之犯意，於94年9月間某日，在高雄市火車站前站附近，向姓名年籍不詳綽號「 小文 」之成年男子，以每克第三級毒品愷他命新臺幣（下同）850元之價格購入數量不詳之第三級毒品愷他命；復於95年2月13日，在不詳地點，向「小文」以上開價格購入數量不詳之第三級毒品愷他命，同時以每顆6元至10元之價格，購入附表編號8所示之第四級毒品硝甲西泮。並於下列時、地，連續販賣第三級毒品愷他命予 張為煜 、 李易旺 ：
㈠於94年12月間某日，以其所有如附表編號15、16即00000000
00號、0000000000號行動電話做為聯絡販賣毒品之工具，張為煜則以其所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之上開行動電話約定購買毒品事宜，先於⑴94年12月間某日，在高雄市○○○路附近路邊，由甲○○以3,000元之價格，販賣3克愷他命予張為煜；⑵另於94年12月間某日，在高雄市○○區○○路「KISS99」KTV外面，由甲○○以5,000元之價格，販賣5克愷他命予張為煜。
㈡於94年12月間某日，李易旺以其使用之0000000000號行動電
話撥打甲○○所使用之上開行動電話約定購買毒品事宜，先於⑴94年12月間某日，在甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號8樓之2租屋處，由甲○○以愷他命每克900元之價格，販賣10克愷他命予李易旺；⑵另於95年1月下旬某日，在甲○○上開租屋處，由甲○○以愷他命每克900元之價格，販賣10克愷他命予李易旺。
二、甲○○上開於95年2月13日向「小文」購入之第四級毒品硝甲西泮，則俟機販賣予不特定人，以賺取差價牟利。嗣於95年2月14日，由員警持搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號6樓之5住處執行搜索，當場扣得其所有如附表所示之第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮等物，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據，詳如：⒈證人 陳侑宗 之警詢筆錄。⒉高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表。⒊現場證物照片11張。⒋高雄市政府警察局刑警大隊毒品初步鑑驗報告書2份。⒌筆記本正本及影本各1紙。⒍房屋租賃契約書影本1份。⒎臺灣高雄地方法院檢察署94年雄檢博張聲監字第002696號通訊監察書、通訊監察書電話附表及監聽譯文1份。⒏高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊六分隊95年2月15日偵辦毒品案件涉嫌甲○○尿液採證代碼對照表。⒐臺灣高雄地方法院檢察署95年2月22日被告甲○○驗傷診斷書。⒑高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品95年2月27日高市凱醫字第2191號檢驗報告。⒒證人李易旺警詢、偵訊具結筆錄。⒓證人張為煜警詢、偵訊具結筆錄。⒔和信電訊股份有限公司95年4月7日電話號碼0000000000號通聯紀錄表。⒕高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000～382、414～415號檢驗報告。⒖臺灣高雄看守所高所衛字第0951000367號函暨檢送被告甲○○入所前受傷、患病經過自述證記簿影本及談話筆錄影本各1份等，被告及辯護人除對「陳侑宗」、「張為煜」、「李易旺」之警詢筆錄，屬傳聞證據，認為沒有證據能力外，對其餘的證據均不爭執，同意有證據能力（見本院卷第54頁），是本院認除上開「陳侑宗」、「張為煜」、「李易旺」之警詢筆錄，屬傳聞證據，不具證據能力外，本院審酌其餘證據作成時之情況，認為適當，自得採為證據。
貳、有罪部分
一、販賣第三級毒品愷他命部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對其於上開時、地販
賣第三級毒品愷他命予張為煜、李易旺之犯行，業據其於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第187、200頁、本院卷第53、66、72頁），核與證人張為煜於偵訊及原審審理時具結證述：伊在94年12月底在高雄市○○○路附近路邊，向被告購買3克愷他命，共3,000元，另1次在高雄市○○區○○路的「KISS99」KTV外，向被告購買5克愷他命，共5,000元等語（見偵卷第49、50頁、原審卷第145頁），證人李易旺於偵訊及原審審理時具結證述：伊在94年12月時，在被告八德路的租屋處，以愷他命每克900元之價格，向被告購買愷他命10克，另1次是在95年1月下旬，也是在被告上開租屋處，以愷他命每克900元之價格，向被告購買愷他命10克等語（見偵卷第53、54頁、原審卷第147至149頁），均屬相符。參以被告於95年2月13日向「小文」購入數量不詳之第三級毒品愷他命後，確於翌日即95年2月14日，經警在其上開忠孝一路住處查獲數量頗多如附表編號7所示之第三級毒品愷他命（合計驗前淨重53.72公克，驗後淨重計53.68公克）等物，益徵其於95年2月13日，確有向「小文」購入數量不詳之第三級毒品愷他命無訛。此外，復有高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場證物照片11張、高雄市政府警察局刑警大隊毒品初步鑑驗報告書2份、筆記本正本及影本各1紙在卷可資佐證（見警卷第16至20、25至39頁）；而扣案如附表編號7所示之白色細晶體粉末4包（驗前淨重28.2公克，驗後淨重28.18公克）、米白色細晶體粉末4包（驗前淨重25.52公克，驗後淨重25.5公克），經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均確呈第三級毒品愷他命陽性反應，有該院95年7月25日報告編號0000-000、378號檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第16至20頁、第25至44頁、第55至111頁、原審卷第42至43-1頁），並有附表編號2、5、6、7、11、15、16、17號其自陳供販賣第三級毒品愷他命所用之物扣案可資佐證；足認被告此部分自白核與事實相符而堪予採信。
㈡觀諸被告先後販賣第三級毒品愷他命予證人張為煜、李易旺
之情節，係以每克850元之價格販入第三級毒品愷他命，再以每克1,000元之價格販賣予證人張為煜，以每克900元之價格販賣予證人李易旺，被告分別獲得每克150元、100元之利得，顯見其確有營利之意圖，至為灼然。是故，被告基於營利之意圖，連續販賣第三級毒品愷他命予證人張為煜、李易旺之事實，至堪認定。
二、販賣第四級毒品硝甲西泮部分：被告係基於販賣營利之意圖，於95年2月13日向「小文」販入第四級毒品硝甲西泮乙節，業據被告於原審及本院審理中供認明確（見原審卷第187、197、200頁、本院卷第53、
66、72頁）），並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場證物照片11張、如附表編號8所示之物扣案可資佐證（見警卷第16至20頁、第25至35頁），扣案如附表編號8所示之黃色圓形錠5包（驗前淨重
961.79公克，驗後淨重961.77公克），經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈第四級毒品Nimetazepam（硝甲西泮）陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編號0000-000號檢驗報告1紙附卷足考（見原審卷第43-1頁）。又被告1次即購入上開大量之第四級毒品，顯超出一般人正常食量甚多，且毒品藏放時間過久，受潮變質在所難免，被告自不可能囤積而自行施用，足認被告於販入時即有販賣營利之意圖，至為明顯，堪認被告此部分自白與事實相符而堪予採信，事證明確，被告販賣第四級毒品犯行，亦堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查於被告前開行為後，刑法第33條及第56條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
㈠修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」，修正後之
刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是刑法分則及特別刑法中關於有罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而在修法後則係新臺幣1,000元，比較修正前後之規定，當以修正後前之規定較有利於行為人。從而，本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之罪，其法定刑中既有罰金刑，揆諸上開說明，自應以修正前之刑法第33條第5款規定對於被告較為有利。
㈡新修正之刑法將原刑法第56條關於連續犯之規定廢除。準此
，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第56條規定較有利於被告。
㈢綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑法規定
較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法相關規定。
四、按愷他命、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所明定之第三級、第四級毒品；又販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，故被告雖未及賣出即被查獲，倘其毒品係基於販賣營利之意思而販入，仍應成立販賣毒品既遂罪。被告販賣第三級毒品愷他命予張為煜、李易旺之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告意圖營利而販入第四級毒品硝甲西泮之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品既遂罪。被告先後多次販賣第三級毒品予張為煜、李易旺之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之犯意，於95年2月13日向「小文」同時販入第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮，是被告以一個販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪、第4條第4項之販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪論處。
被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告曾於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第2645號判處有期徒刑4月確定，於94年9月27日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑（被告於前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項論以累犯）。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告以一個販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第4條第4項之販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪論處，原判決認被告所犯之販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，尚有未洽。㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告自承以其所有如附表編號15、16所示之0000000000號、0000000000號行動電話（各含SIM卡1枚），與張為煜、李易旺聯絡販賣毒品事宜（見原審卷第194頁、本院卷第53、72頁），則附表編號15、16所示之0000000000號、0000000000號行動電話（各含SIM卡1枚），自屬被告所有供其犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應將附表編號15、16所示之0000000000號、0000000000號行動電話（各含SIM卡1枚）宣告沒收，乃原判決主文諭知附表編號15、16所示之物沒收（原判決第17頁附表編號15、16記載行動電話含SIM卡），然原判決第9頁理由欄㈢則論述SIM卡不予宣告沒收，二者互為矛盾，亦有未當（詳後述）。檢察官上訴意旨認量刑過輕，而指摘原判決不當，為無理由，被告上訴意旨認原判決就其販賣第三、四級毒品部分未依想像競合犯論以一罪，尚有未合，因而指摘原判決不當，為有理由，且原判決又有前揭㈡可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第
三、四級毒品部分撤銷改判。審酌被告有施用毒品之前科，此有卷附上開前案紀錄表1份可考，明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣第三級、第四級毒品，所為不僅助長他人濫用毒品風氣，且戕害國民健康至鉅，其因而衍生之治安問題更屬層出不窮，甚且嚴重至動搖國本，自不宜輕縱，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，年輕識淺，未諳其行為之嚴重性，及本件被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品次數、重量、所得利益等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，於93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第11條之1明定：「無正當理由，不得擅自持有」；第18條第1項後段復規定：「查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」係屬行政罰之範疇，與同條項前段規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」係為刑事沒收之規定，核有不同。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收。而依據同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911號判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命8包（即附表編號7，合計驗前淨重53.72公克，驗後淨重53.68公克）、硝甲西泮5包（即附表編號8，合計驗前淨重961.79公克，驗後淨重961.77公克），經送驗結果，均呈愷他命、硝甲西泮陽性反應，已見前述，係毒品危害防制條例所管制之第三級、第四級毒品，均應依刑法第38條第
1項第1款之規定，宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋係直接包覆毒品，衡情已難與所包覆之毒品絕對析離，應整體視之為毒品，依同條項款一併宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收。
㈡扣案如附表所示編號2、5、6、11之物，被告於原審審理
時自承上開物品係其所有販賣第三級毒品所用之物（見原審卷第194、195頁），均屬供販賣本件第三級毒品愷他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
㈢扣案如附表所示編號15、16、17所示之行動電話（其中附表
編號15、16含門號SIM卡，編號17則未含門號SIM卡），係被告所有供其聯絡本件販賣第三級毒品事宜所用之物乙節，業據被告於原審及本院審理時供明在卷（見原審第194頁、本院卷第53、72頁），而附表編號15、16所示之0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各1枚，係屬申請人即被告所有乙節，亦有行動電話門號配置表及和信電訊股份有限公司95年3月9日和信（業服）字第09520201937號函各1紙附於本院卷可稽，是附表編號15、16所示之0000000000號、0000000000號行動電話（含SIM卡各1枚），及附表編號17所示之行動電話（不含SIM卡），均係被告所有供其犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈣按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告先後販賣第三級毒品愷他命予證人張為煜、李易旺所得之金額分別為8,000元、18,000元，共26,000元，應併依前揭條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之現金3,300元（即附表編號18），尚無證據證明係因本件犯罪所得之物，自不能諭知沒收。
㈤扣案如附表所示編號1、3、4、9、10、12、13、14所示
之物，均經被告於原審審理時供稱係其個人玩遊戲或施用毒品所用之物（見原審卷第194頁），亦無證據證明與被告本件販賣第三、四級毒品犯行有涉，爰不為沒收之宣告。
參、被訴販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱「搖頭丸」）及愷他命（Ketamine，即俗稱「
K他命」）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二、三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖牟利而基於販賣第二級毒品之概括犯意，於94年10月間，在不詳地點，以每顆MDMA500元之代價連續販售予陳侑宗，又基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將數量不詳之愷他命一併贈與轉讓予陳侑宗；復於94年12月間，李易旺以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告甲○○所使用之0000000000號、0000000000行動電話約定購買毒品事宜，嗣於94年12月間某日，在被告甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號8樓之2之租屋處，以MDMA每顆260元之代價，將20顆MDMA販售予李易旺，再於95年1月下旬，在被告甲○○上開租屋處，以上開售價，將20顆MDMA販售予李易旺。嗣於95年
2月14日，由員警持搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號6樓之5住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭犯行，無非係以：⑴被告於警詢中之自白；⑵證人李易旺之警詢、偵訊具結筆錄；⑶證人陳侑宗之警詢筆錄；⑷高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表；⑸現場證物照片11張；⑹高雄市政府警察局刑警大隊毒品初步鑑驗報告書2份；⑺筆記本正本及影本各1紙；⑻臺灣高雄地方法院檢察署94年雄檢博張聲監字第002696號通訊監察書、通訊監察書電話附表、監聽譯文1份及錄音光碟檔1片；⑼0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄；⑽高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品95年2月27日高市凱醫字第2191號檢驗報告等證據資料為其論斷之依據。訊據被告甲○○固坦承其綽號為「哈哈」，上開監聽譯文係其以「哈哈」名義與他人之通話內容，嗣於上開時、地為警查獲，並扣得附表所列物品等情（見警卷第
7頁、偵卷第24頁），惟堅決否認有何販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣第二級毒品MDMA，亦沒有提供毒品給陳侑宗施用，況且在上開住處也沒有扣到第二級毒品MDMA等語。
四、經查：㈠按供出毒品來源因而破獲者，依法得減輕其刑，毒品危害防
制條例第17條定有明文。故施用毒品者或販賣者，與其上手之販賣者居於利害相反之地位，前者不利於後者之供述，固得採為後者犯罪之證據，惟其證詞與自身顯有利害關係，因此仍應調查其他必要證據，以查是否與事實相符，不得僅以後手之供述，而認定他人有販賣毒品之犯行。證人陳侑宗於警詢固陳稱：伊曾向被告購買10次MDMA，大約購買20、30顆云云（見警卷第11頁），然於本院審理時改口結證稱：伊沒有向被告購買毒品，被告也沒有無償提供愷他命給伊施用，在警局所說的並不實在，在警局做筆錄時，是員警叫伊要說有向被告購買毒品，若不配合的話，警察就要把伊移送等語（見原審卷第189頁、第191至193頁），是其證述前後不一，已非無疑。復觀以證人李易旺於警詢陳稱：伊自94年7、8月間開始販賣第二、三、四級毒品，MDMA的毒品來源是向被告購買的云云（見偵卷第44頁），於偵訊時具結證稱：
在94年12月時，伊用0000000000號電話撥打被告0000000000號行動電話，在被告位於八德路的租屋處，以搖頭丸1顆26
0元之價格，向被告購買搖頭丸約20顆，另在95年1月下旬，以上開聯絡方式，也是相約在被告上開租屋處，以同樣的價格向被告購買搖頭丸20顆云云（見偵卷第44頁反面、53、54頁），嗣於原審審理時到庭具結證稱：伊只有跟被告買愷他命，沒有向被告買搖頭丸，伊不確定是否有跟被告買過搖頭丸，只確定有向被告買過愷他命，但伊想不起來是否有跟被告買過搖頭丸等語；復經檢察官質之「你販賣的毒品都是跟被告買的嗎？」證人李易旺答稱：「我有向他買過愷他命，搖頭丸沒有印象。」、「（問：你有無試圖向被告買搖頭丸？）有，但他說沒有」、再經原審質之「這次出庭一起提訊，被告在囚車上或拘留所有無跟你講叫你只要講被告賣你愷他命就好，其他不要說？證人李易旺答稱：「他叫我只要說愷他命就好，不要說搖頭丸。」、「（問：你在偵查中2次作證時有說有跟被告買搖頭丸20顆？）在偵查中所說實在。」、「（問：那你剛才為何說沒有跟被告買搖頭丸？）我忘記了。」云云（見原審卷第147、148、149、151頁）。依證人李易旺上開自警詢以迄原審審理時所證述之詞，其向被告所購買毒品之時間、地點等情，顯然不明確，且於警詢、偵訊及原審審理時前後所證述之證詞復不相符，且同日庭期內，關於是否曾向被告購買第二級毒品MDMA乙節，復有不同之說詞，語意前後閃爍不一，反覆不定，滋生疑義，故證人李易旺所證述之詞是否確實，即非無疑。且證人李易旺前因販賣第二、三、四級毒品，經本院以95年度上訴字第1681號判處有期徒刑8年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，證人李易旺是否圖減刑而誣指被告販賣第二級毒品亦屬可能，綜上說明，自不得僅憑證人陳侑宗、李易旺前後不一之指證，遽入被告於罪。
㈡公訴意旨復以被告所使用之0000000000號行動電話、證人李
易旺所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文、證人張為煜0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，認被告有販賣第二級毒品、轉讓愷他命予陳侑宗云云。然觀諸卷附監聽譯文所示通話對象、內容，均查無證人李易旺使用0000000000號行動電話撥打予被告0000000000行動電話聯絡購買毒品之交易內容，且本件並未就被告與證人陳侑宗間之通話內容進行監聽，致本院無從明瞭證人陳侑宗是否確實以電話向被告購買第二級毒品MDMA，及被告是否曾經無償提供愷他命予證人陳侑宗施用，自難單以被告與證人陳侑宗間之通聯紀錄認定被告確實販賣MDMA、無償提供愷他命予證人陳侑宗。況刑事被告有詰問證人之權利，為憲法第16條保障人民之訴訟權，亦為憲法第8條正當法律程序所保障之權利，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷基礎。茲有關上開被告與不特定人通話部分，迄今並未查出上開監聽譯文所列與被告通話者之真實身分，無從傳喚到庭具結陳述，以俾被告行使其對質權及詰問權，而此部分除上開監聽譯文及通聯紀錄外，並無其他補強證據足以證明被告確有販賣第二級毒品給不特定人。綜上所述，尚難僅憑上開監聽譯文及通聯紀錄之內容，遽為被告不利之認定。
㈢被告雖於警詢中陳稱自94年8月間起開始販賣MDMA，交易對
象約數10人，毒品交易次數約200多次，其曾無償提供愷他命陳侑宗使用云云（見警卷第6至8頁）。惟此為被告嗣後所堅決否認，本件檢察官除提出證人陳侑宗、李易旺於警詢及偵查中所為不利於被告之陳述外，顯乏相關補強證據足資推認其證詞確屬無訛。況證人陳侑宗、李易旺前揭所述各情既有明顯重大矛盾之處，從而，證人之證詞既已有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，要屬明灼。
五、綜上所述，被告究否確有被訴販賣第二級毒品MDMA、轉讓第三級毒品愷他命犯行，本院認為均仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而認被告被訴販賣第二級毒品MDMA、轉讓第三級毒品愷他命部分，犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認：被告明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠或紅豆）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍意圖販賣營利而基於販賣第四級毒品之概括犯意，於94年10月間，在不詳地點，以一粒眠每顆50元之代價，將40顆一粒眠連續販售予陳侑宗之部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告另涉有販賣一粒眠予陳侑宗部分，無非係以證人陳侑宗於警詢之證述及通聯紀錄為其論據。查本件證人 陳侑宗固 於警詢時供稱曾向被告購買一粒眠達10多次，大約30、40顆，金額約3、4千元云云（見警卷第11、12頁），惟被告自警詢及原審調查、審理中均始終否認有販售毒品予陳侑宗，而證人陳侑宗於原審審理時亦具結證稱：伊沒有向被告購買毒品，在警局所說的並不實在，在警局做筆錄時，是員警叫伊要說有向被告購買毒品，若不配合的話，警察就要把伊移送等語（見原審卷第189、191、192頁），與先前警訊時所陳曾向被告購買一粒眠達10多次，大約30、40顆等情不符（見警卷第11、12頁），其就被告是否販毒之證詞，前後矛盾反覆不一，其證詞顯有嚴重之瑕疵，自不得僅憑證人陳侑宗此有嚴重瑕疵之證詞，遽認被告確有販賣第四毒品硝甲西泮之罪責。再者，本件於94年10月間並未就被告與證人陳侑宗間之通話內容進行監聽，致本院無從明瞭證人陳侑宗是否確實以電話向被告購買硝甲西泮，檢察官除提出證人陳侑宗於警詢中所為不利於被告之陳述外，顯乏相關補強證據足資推認其證詞確屬無訛，且證人陳侑宗之供述前後不一，自不足以證明被告確有販賣第四級毒品硝甲西泮予陳侑宗之犯行。
三、綜上所述，公訴人認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開被告販賣第四級毒品之有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，修正前刑法第56條判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年8月24日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月24日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬───────────────────────┐│編號│扣案物品項目│數量│扣案物檢驗結果│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│1│筆記型電腦│1台││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│2│空夾鏈袋│1包│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││││號0000-000號檢驗報告結果呈陰性反應（本院卷第34│││││頁）│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│3│吸食器│1組│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││││號0000-000號檢驗報告結果呈甲基安非他命及│││││Ketamine（愷他命）陽性反應（見本院卷第35頁）││││││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│4│玻璃球│1個│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││││號0000-000號檢驗報告結果呈甲基安非他命及│││││Ketamine（愷他命）陽性反應（見本院卷第36頁）││││││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│5│電子秤│1台││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│6│帳單│2張││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│7│愷他命│8包│⑴其中4包白色細晶體粉末（驗前淨重28.2公克、驗│││││後淨重28.18公克，含殘留愷他命無法剝離之包裝│││││袋4個），高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7│││││月25報告編號0000-000號檢驗報告結果呈Ketamine│││││（愷他命）陽性反應（見本院卷第42頁）│││││⑵其中4包米白色細晶體粉末（驗前淨重25.52公克│││││，驗後淨重25.5公克，含殘留愷他命無法剝離之包│││││裝袋4個），高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年│││││7月25報告編號0000-000號檢驗報告結果呈│││││Ketamine（愷他命）陽性反應（見本院卷第43頁）│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│8│硝甲西泮（即│5包│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││一粒眠）黃色││號0000-000號檢驗報告結果呈Nimetazepam（硝甲西│││圓形錠││泮）陽性反應（合計驗前淨重961.79公克，驗後淨重│││││961.77公克，含殘留硝甲西泮無法剝離之包裝袋5個│││││，見本院卷第43-1頁）│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│9│吸食鼻管│1支│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││││號0000-000號檢驗報告結果呈Ketamine（愷他命）陽│││││性反應（見本院卷第39頁）│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│10│夾子│1支│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││││號0000-000號檢驗報告結果呈Ketamine（愷他命）陽│││││性反應（見本院卷第37頁）│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│11│剪刀│1支││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│12│吸食K他命塑│1片│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││膠卡片││號0000-000號檢驗報告結果呈Ketamine(愷他命)陽│││││性反應（見本院卷第38頁）│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│13│白色（小）塑│1個│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││膠盤子││號0000-000號檢驗報告結果呈Ketamine（愷他命）陽│││││性反應（見本院卷第40頁）│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│14│長方形鐵盤│1個│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月25日報告編│││││號0000-000號檢驗報告結果呈Ketamine（愷他命）陽│││││性反應（見本院卷第41頁）│├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│15│NOKIA廠牌│1支（含SIM││││6230型行動電│卡）││││話（手機序號│門號：││││00000000│0000000000││││0000000號）│││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│16│NOKIA廠牌行│1支（含SIM││││動電話（手機│卡）││││序號3508│門號：││││00000000000│0000000000││││號）│││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│17│ASUS廠牌行動│1支（不含││││電話（手機序│SIM卡）││││號355073│││││000000000號│││││）│││├──┼──────┼─────┼───────────────────────┤│18│新台幣3,300│││││元│││└──┴──────┴─────┴───────────────────────┘