裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第11號民事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決97年度訴字第11號原告丁○○訴訟代理人 唐淑民 律師複代理人 徐慧齡 律師被告第一商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間異議之訴事件，本院於民國97年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實部分：
一、原告主張：
（一）本件嘉義市盧厝108之17號7樓3房地（即系爭房地）之抵押人丙○○，於民國82年5月間因購買嘉義市○區○○○路○○○巷○○○弄○○○號（整編後地址：嘉義市○區○○街○巷○○號）房屋，對訴外人 陳秀梅 訛稱需由之擔任連帶保證人始得向銀行借款新台幣（下同）320萬，使訴外人陳秀梅於其提出之空白借據連帶保證人欄上簽名，並授權抵押人丙○○代刻印章蓋用，惟竟逾越授權範圍，在空白借據金額上填載450萬元，並向被告貸得如數款項，嗣訴外人陳秀梅發現後，要求抵押人丙○○向被告更改借款金額為
320萬元，抵押人丙○○佯裝允諾，使訴外人陳秀梅在另一張空白借據連帶保證人欄上簽名，惟其竟持以向被告辦理當時為抵押人丙○○所有之系爭房地最高限額抵押貸款286萬之連帶保證人變更為訴外人陳秀梅，復於訴外人陳秀梅不知情下，再以之為連帶保證人，向被告借款60萬元。其間，抵押人丙○○因無力繳納上開二筆450萬及系爭房屋225萬元之貸款，而與訴外人陳秀梅之胞弟 陳瑞煬 訂立系爭房地買賣契約，約定由訴外人陳瑞煬以200萬元清償系爭房地貸款，抵押人丙○○負責將系爭房地移轉予訴外人陳瑞煬，並塗銷抵押權登記，詎抵押人丙○○收受200萬元現金，卻未清償系爭房地225萬元之貸款，亦未辦理抵押權塗銷登記。
（二）抵押人丙○○涉嫌偽造文書並行使之事，業經鈞院刑事庭以96年度嘉簡第362號刑事簡易判決處刑在案。原告因為保有系爭房地而欲與被告協商，惟被告不願為之，復於96年8月間向鈞院聲請拍賣抵押物即系爭房屋並濫行主張債權額為4,716,651元，經原告異議後，被告始更正為1,030,893元，因被告未提出會計帳目明細表、債權計算書等詳細數據資料，故無從計算正確債權額。此外，被告於92年間，就第一筆450萬元債務，聲請拍賣訴外人陳秀梅所有房地，受償3,364,571元。又抵押人丙○○於93年10月29日，就第二筆225萬元債務，清償69,524元，於92年2月26日就第三筆60萬元債務，清償204,337元，此有台灣高等法院台南分院94年度上易字第129號民事判決乙份可稽，另抵押人丙○○於前述民事案件庭訊時，亦自承有按月還款7,500元。
（三）按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院83年台上字第1055號判例參照。本案待被告提出相關帳冊資料，經兩造核算貸款餘額後，原告會如數清償，屆時再通知抵押人丙○○具狀向鈞院及被告表明終止系爭最高限額抵押契約，並確定將來不再向被告借款，若被告亦表明就系爭最高限額抵押權不再借款予抵押人丙○○，則系爭最高限額抵押權之存續期間雖未屆滿，其擔保之債權所由生之契約已合法終止，且無既存之債權，將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，原告自得請求塗銷系爭最高限額抵押權等語。並聲明：1.台灣嘉義地方法院96年度執字第29396號強制執行程序應予撤銷。2.被告應將原告所有坐落嘉義市○區○○段297-57地號（面積1912平方公尺、權利範圍10000分之132）土地及坐落其上建號3612即門牌號碼嘉義市 東區 盧厝108之17號7樓3之建物，經嘉義市地政事務所登記日期為民國80年12月31日之本金最高限額2,860,000元之抵押權予以塗銷。3.訴訟費用由被告負擔。
（四）對被告抗辯之陳述：
1.按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。有鑑於最高限額抵押權未劃定擔保債權之一定範圍，致抵押物在最高限額範圍內受無限制之拘束，抵押人因此可能負擔不可預期之責任，且可能形成抵押權人獨占抵押物交換價值之後果，是以民法物權第881條之1第1項明定係「就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權」，於最高限額限度內設定最高限額抵押權，復於第2項規定：「前項最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，就最高限額抵押權之擔保債權資格明示有一定之限制。
2.被告主張訴外人丙○○有三筆借款未清償，共1,030,893元，且依被告與丙○○所簽定之抵押權設定契約書其他約定事項第一條約定，原告需負清償之責等語，惟查系爭房地係因訴外人丙○○以訴外人陳秀梅為連帶保證人向被告借款225萬元，而設定最高限額抵押權，原告於94年8月2日取得系爭房地之所有權，上開抵押權固不因此受影響，然此項抵押權所擔保之債權金額225萬元，前經訴外人丙○○清償已剩下624,661元，另訴外人丙○○於97年3月18日庭訊時，自承自93年起每月陸續攤還7,500元，且係為阻止被告就系爭房地聲請查封拍賣等語，雖未書面約定抵充何筆債務，然當時既僅系爭房地將被執行，則解釋當事人之真意，應係為清償系爭第二筆債務，故該筆借款至今僅剩約30幾萬元，被告一再將丙○○其餘兩筆借款納入本件抵押權所擔保之範圍，顯然違背上述最高限額抵押權之立法意旨。況抵押權設定契約書其他約定事項第一條之約定，係債務人丙○○與被告之約定，對於當事人以外之第三人均不生效力，且為被告預定用於同類契約之條款所單方擬定，屬定型化契約條款，能否認為有效已非無疑，而民法第881條之1第2項之規定既在限定最高限額抵押權之擔保債權範圍，是以「一定法律關係」之限定必須在一定程度上已實質的縮小擔保債權範圍，且當事人所定之法律關係，必須使第三人依據當事人所約定法律關係之內容，客觀上足以認識其劃定之擔保債權範圍究竟為何，始足當之。
二、被告主張：
（一）緣抵押人即訴外人丙○○邀同訴外人陳秀梅為連帶保證人，分別於82年5月17日、同年7月28日、及89年7月11日簽立借據向被告借款3筆，金額分別為450萬元、225萬元、60萬元，嗣因訴外人丙○○未如期繳付貸款，被告已對訴外人丙○○取得支付命令暨確定證明書（鈞院91年度促審字第24510號）；另對訴外人陳秀梅取得民事判決暨確定證明書（鈞院93年度訴圓字第598號暨台灣高等法院台南分院94年度上易字第129號），被告於92年間聲請強制執行部分擔保物以求債權之實現，並於93年間分配獲部分受償，又訴外人丙○○自93年3月5日至96年2月8日不定期還款7,500元，合計共償還247,500元，經被告全數沖償第1筆450萬元借款之已核算未受償之利息違約金後，本件被告之債權尚有本金1,030,893元暨依約定利率計至清償日之利息違約金及已核算未受償之利息違約金24,573元。另被告為求債權儘速受償，於96年間以拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義聲請拍賣本案僅餘之擔保物即系爭房地，業經鈞院受理中（鈞院96年度執誠字第29396號）。
（二）按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第867條訂有明文，故抵押人即訴外人丙○○於80年12月31日將其所有系爭房地設定本金最高限額2,860,000元抵押權予被告，並經嘉義市地政事務所登記完竣，原告於94年7月15日始取得系爭房地之所有權，原抵押權自不因此受影響。且依該抵押權設定契約書之其它約定事項第1條約定：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其它一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償」，即被告於本金2,860,000元之抵押權範圍內，就系爭房地賣得之價金，有優先受償之權，而原告僅為系爭房地之現所有權人，非抵押權設定時之雙方當事人，並無對系爭房地之抵押權擔保範圍有主張異議之權利。
（三）對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依下列規定，定其應抵充之債務：1.債務已屆清償期者，儘先抵充。2.債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，…以先到期者之債務儘先抵充。
3.獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321、322條訂有明文。按證人丙○○於97年3月19日到庭證述，每月攤還7,500元，且係為請求被告暫緩執行系爭房地，惟未有任何書面約定抵充何筆債務，查證人丙○○之3筆欠款均已屆清償期，被告將其所還款項全數抵充擔保最少之第1筆借款已核算未受償之利息違約金，並無不當。
（四）縱原告於94年7月15日取得系爭房地之所有權（按登記原因為「夫妻贈與」），並於起訴狀所稱，系爭房地係為訴外人丙○○於82年間與訴外人陳瑞煬買賣之標的並有交付價金之實，惟訴外人丙○○並未依約塗銷抵押權等語，被告認為上開主張係屬原告與訴外人丙○○、陳瑞煬等人之買賣糾紛，應另依法尋求救濟管道，被告依法取得拍賣抵押物裁定暨確定證明書並聲請強制執行擔保物，以求債權之實現，於法有據，爰請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執之事項：
（一）抵押人即訴外人丙○○邀同訴外人陳秀梅為連帶保證人，分別於82年5月17日、同年7月28日、及89年7月11日簽立借據向被告借款三筆，金額分別為450萬元、225萬元、60萬元，且於80年12月31日將其當時所有系爭房地設定本金最高限額2,860,000元之抵押權予被告，並經嘉義市地政事務所登記完竣。
（二）原告於94年7月15日取得系爭房地之所有權。
（三）嗣因訴外人丙○○未如期繳付貸款，被告先於92年間聲請拍賣訴外人陳秀梅所有之抵押物，並於93年間部分受償，再於96年間以拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，聲請拍賣系爭房地，業經鈞院96年度執誠字第29396號強制執行事件受理中。
（四）訴外人丙○○自93年3月5日至96年2月8日止不定期還款7,500元，合計共償還247,500元。
四、本件之爭點：
（一）本院96年度執字第29396號強制執行程序是否應予撤銷？
（二）原告是否得請求被告將系爭房地上所設之本金最高限額2,860,000元之抵押權予以塗銷？
貳、得心證之理由：
（一）本院96年度執字第29396號強制執行程序是否應予撤銷？
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。
本件強制執行程序僅進行至第一次拍賣公告等情，有該執行卷宗可按，是應認本件強制執行程序尚未終結，則原告依據前揭規定提起本件債務人異議之訴，合於法律規定，首先敘明。
2.次按依強制執行法第14條第1項前段提起債務人異議之訴，須主張有消滅或妨礙債權人請求之事由，若依同法條第2項提起債務人異議之訴，亦須有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查，本件就原告所主張：其於94年8月2日取得系爭房地之所有權，惟此項抵押權所擔保之債權金額225萬元，業經訴外人丙○○清償至剩餘624,661元，且訴外人丙○○亦自93年起每月陸續攤還7,500元，至今應僅剩餘約
30幾萬元，如能確認系爭借款之餘額，原告亦願全數予以清償等語觀之（見本院卷第87頁、第89頁），其僅係就本件系爭房地所擔保之債權金額自行計算餘額，並非就該房地之執行名義成立前後有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由為主張，復未舉證證明有何該等事由足資以撤銷本院96年度執字第29396號強制執行程序，是原告據此提起異議之訴請求撤銷本件強制執行程序，顯屬無據，自不可採。
（二）原告請求被告將系爭房地所設之本金最高限額2,860,000元之抵押權予以塗銷，有無理由？
1.按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條之規定甚明。復依民法物權編施行法第17條、民法第881條之17規定，關於修正後民法第881條之1第2項規定，在民法物權編修正前設定之最高限額抵押權並未準用。因之，依修正前法院實務上對於最高限額抵押權之見解，所謂最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權；是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。又此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例要旨參照）。
2.經查，本件訴外人丙○○於80年12月31日將其所有系爭房地設定本金最高限額2,860,000元抵押權予被告，存續期間自80年12月31日至110年12月31日，此有系爭房地之謄本各1份附卷足按，且為兩造所不爭執，此部分之事實堪可認定。而原告於94年7月15日始取得系爭房地之所有權，即系爭房地讓與時被告之抵押權業已存在，揆諸前揭抵押權追及效力之規定，被告於系爭房地之抵押權，自不因此受影響，原告主張系爭房地之抵押權約定效力僅及於訴外人丙○○與被告之間，對於當事人以外之第三人均不生效力，復主張系爭房地之抵押權擔保範圍僅及於訴外人丙○○之第二筆借款，自均不足採。而就本件系爭房地之最高限額抵押權仍在存續期間內，及原告所自認之系爭房地抵押權所擔保之債權金額尚有約30幾萬元未清償等事實可知，均與前揭判例意旨所述之抵押人得據以請求塗銷抵押權設定登記之要件不符，是原告訴請塗銷最高限額抵押權登記，顯無理由，委不足採。
3.原告既不得請求被告塗銷最高限額抵押權登記，則證人丙○○到場證稱：其自93年間曾按月還款7,500元及其抵充之約定等語云云，縱係屬實，原告亦不得請求塗銷最高限額抵押權登記，是本院不再就其所為之證詞而為論述，附此敘明。
五、綜上所述，原告既未主張本件執行名義成立前後有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，復未證明其有何得據以請求塗銷抵押權設定登記權利之事實，從而，原告起訴請求撤銷本院96年度執字第29396號執行事件對原告之財產所為之強制執行程序，及請求塗銷原告所有坐落嘉義市○區○○段○○○○○○○號土地及坐落其上建號3612即門牌號碼嘉義市東區盧厝108之17號7樓3之建物之最高限額抵押權，均屬無據，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及其他所提證據，經本院斟酌後，均與判決結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年3月31日
民一庭法官游悅晨以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月31日
書記官張富喆