裁判字號：臺灣新北地方法院112年審易字第2893號刑事判決
裁判日期：民國112年12月06日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決112年度審易字第2893號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告余泓德
陳清源上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第49546號），被告等於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院裁定行簡式審判程序，判決如下：
主文余泓德共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳清源共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號2至9、12至16所示之物均沒收。未扣案余泓德之犯罪所得新臺幣叁拾萬元、陳清源之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、余泓德、陳清源共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，先由余泓德於民國000年00月間，向不知情之房東承租新北市○○區○○路000巷00號房屋，並自112年5月21日起，在上址房屋開設經營賭博場所（下稱本案賭場），且以每日新臺幣（下同）2,000元報酬雇用陳清源負責監看本案賭場出入口監視器以過濾進出人員之工作。余泓德提供天九牌、骰子、籌碼等物作為賭博工具，聚集賭客在本案賭場賭博財物，其賭博方法係每位賭客先向余泓德以1,000元換取面額1,000元之籌碼，由在場賭客輪流作莊，其他人押注，莊家與賭客對賭，每家均發4張天九牌，再分成前後2組合互相配對，與莊家比牌面點數大小，2組合均大於莊家者，由莊家賠付下注者如數之籌碼，2組合均小於莊家者，即由莊家贏取下注者所押注籌碼，每副牌由余泓德向賭客抽取抽頭金（每赢3,000元至4,000元抽頭100元），待結束後賭客可將籌碼與余泓德換取等額現金之方式進行賭博，以此方式從中牟利。嗣於112年7月2日22時35分許經警持本院搜索票至本案賭場執行搜索，當場查獲余泓德、陳清源2人，以及賭客 余俊樟 、 林炳豐 、 洪坤明 、 許連宗 、 葉昌杰 、 張景宗 、 張聰仁 、 曾順興 、 沈和善 、 莊翔宇 、 賴信州 、 黃麗文 、 吳昭胤 、 侯明鳳 （起訴書漏載吳昭胤、侯明鳳）等14人（賭客余俊樟等14人部分，另由警方依社會秩序維護法裁處），並扣得如附表所示之物品及現金。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本案被告余泓德、陳清源所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告2人之意見後，經裁定進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與現場賭客張景宗、洪坤明、林炳豐、余俊樟、賴信州、莊翔宇、曾順興、張聰仁、吳昭胤（見偵字卷第39頁至96頁）、葉昌杰、許連宗（見偵字卷第103至116頁）於警詢中證述之情節相符，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案賭場賭桌及賭客位置圖、查獲現場照片各1份在卷可參（見偵字卷第135至157頁、第161頁、第297至311頁），及如附表編號1至9、11至16、19至30所示之物品扣案可資佐證，足認被告2人前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)罪名：核被告余泓德、陳清源所為，均係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。
(二)共同正犯：被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)罪數：被告2人自112年5月21日起至同年7月2日為警查獲時止，意圖營利，持續供給賭博場所及聚眾賭博，均是基於同一營利之意圖而在密接時地反覆實行，且侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，均應論以接續犯。又被告2人以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
(四)被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查，本案檢察官就被告余泓德是否構成累犯之事實及應否加重其刑之相關事項，均未主張及具體指出證明方法，揆諸上開說明，本院自無從加以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），附此敘明。
(五)量刑：爰審酌被告2人不思以正途賺取財物，竟提供賭博場所及賭博器具聚眾賭博，助長賭博歪風及投機僥倖心理，敗壞社會善良風俗，其等犯罪之動機、目的、手段均無可取，行為應予非難，且被告余泓德前有因不能安全駕駛致交通危險案件，經法院判處有期徒刑確定並執行完畢之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；兼衡被告2人之智識程度（見本院卷附之個人戶籍資料查詢結果）、於本院審理時自陳之家庭生活及經濟狀況（見本院審判筆錄第6、7頁）、犯罪時間未滿2個月、被告余泓德為賭博場所之經營者，被告陳清源係受雇負責監看、把風之參與犯罪之程度，及其等犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照)。查：
1、扣案如附表編號1所示之監視器鏡頭，雖係供被告等為本案犯行所用之物，然係房東所有，非被告2人所有一節，業經被告余泓德於偵查及本院準備程序時供述明確（見偵字卷第577頁、本院準備程序筆錄第2頁），是被告2人既非上開犯罪工具之所有人，與刑法第38條第2項前段規定不符，自無從諭知沒收。
2、扣案如附表編號2至9、12至16所示之物，被告余泓德於警詢時自陳：上開之物為我所有，監視器是把風使用，其餘皆為賭具，手機是我平常聯絡使用，聯絡賭客也是使用這支等語（見偵字卷第25頁），是此部分扣案物均係被告余泓德所有、供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
3、扣案如附表編號10所示現金8,800元，固為被告余泓德所有，惟被告余泓德於警詢及本院準備程序時均供稱現金8,800元是在我身上拿的，是我自己的生活費等語（見偵字卷第28頁、本院準備程序筆錄第2頁），且卷內無證據證明扣案之現金8,800元與被告余泓德本案犯行有關，爰不為沒收之諭知。
4、扣案如附表編號11所示之現金50萬元，被告余泓德於警詢時陳稱：50萬元是賭客拿來換籌碼等語（見偵字卷第28頁），其於本院準備程序時亦供稱：50萬元現金我在警察局就有跟警察報告，是兩個賭客拿來換籌碼的，但是籌碼還沒有換給賭客，因為他還沒輸到那個地步，剛開始警察就來了；賭客一個是曾順興，他好像20萬元還是30萬元，另一個賭客我忘記了，要看被警察收走的帳單才知道，帳單上面有寫等語（見本院準備程序筆錄第2、3頁），而為警當場查獲之賭客余俊樟等14人，分別經查扣如附表編號19至30所示之賭資及籌碼，經核確無賭客身上查獲之籌碼數額與此部分扣案金額相符者，此外，尚無其他證據證明此部分扣案現金為被告等所有，是依罪證有疑利於被告原則，應認此部分扣案現金確係賭客所有而尚未換取籌碼，難認為被告等所有，爰不予宣告沒收。
5、扣案如附表編號17、18所示之物，固均為被告陳清源所有，惟並非犯罪所得或供其犯罪所用之物，業據被告陳清源於本院審理時 陳明 在卷（見本院準備程序筆錄第3頁），復無證據足認此等扣案物與本案犯罪具關連性，爰均不於本案併予宣告沒收。
6、扣案如附表編號19至30所示之賭資、籌碼，係分別如附表編號19至30所示之賭客所有供從事賭博所用之物，非屬被告2人所有，且非屬違禁物，故均不於本案宣告沒收。
7、至本案為警查獲時之其餘扣案物品，尚無事證證明與被告2人本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
(二)再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。查：
1、被告余泓德於警詢時自陳：賭場經營每一次獲利大約5至6萬元等語（見偵字卷第28頁），其於偵查時亦供稱：今年（112年）5月21日開始，固定週日開，一個禮拜只營業一天，算到被查獲為止大約7、8次等語（見偵字卷第577頁），惟無證據證明被告余泓德每次經營賭場實際獲利之數額為何，故依罪證有疑利於被告之原則，以每次獲利5萬元計算，而本案賭場係於112年5月21日開始經營，至112年7月2日為警方查獲止共營業7日，扣除被查獲當日（無證據顯示該日被告余泓德已收取獲利），爰認本案查獲前最後經營賭場日為112年6月25日（查獲日之前一週週日）。是被告余泓德為本案犯行之犯罪所得合計為30萬元（計算式：5萬元×6日【112年5月21日、112年5月28日、112年6月4日、112年6月11日、112年6月18日、112年6月25日（均為週日），共6日】＝30萬元），此部分自屬其犯罪所得，未據扣案，且無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、被告陳清源於偵查時供稱：余泓德雇用我去那邊看場子及開門，一天給我2,000至3,000元，該賭場只有星期天才營業，我是5月21日賭場開張的時候就有過去工作了等語（見偵字卷第577頁），而被告余泓德亦於偵查時供稱：我雇用陳清源幫我看場子、開門，一天給他2,000至3,000元等語（見偵字卷第577頁），惟無證據證明被告陳清源每次收取之薪資實際數額為何，故依罪證有疑利於被告之原則，以每日薪資2,000元計算，而本案賭場至警方查獲止共營業7日，業如前述，扣除被查獲當日（無證據顯示被告陳清源已領取該日薪資），則被告陳清源於本案共領取6日薪資，是其報酬合計應為1萬2,000元（計算式：2,000元×6日【112年5月21日、112年5月28日、112年6月4日、112年6月11日、112年6月18日、112年6月25日（均為週日），共6日】＝1萬2,000元），此部分自屬其犯罪所得，未據扣案，且無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國112年12月6日
刑事第二十五庭法官白光華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國112年12月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號物品及數量所有人(或保管人)1監視器鏡頭5顆余泓德(被告)2監視器主機（含螢幕）1組3點鈔機1台4賭具天九牌12副5仟元籌碼349張6計算機1台7面額共1萬8,000元之仟元籌碼8面額5仟元綠色籌碼111個9仟元籌碼20張10現金新臺幣8,800元11現金新臺幣50萬元，置於被告陳清源車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱內12帳冊1本13佰元面額籌碼229張14萬元面額籌碼202張15骰子32顆16HTC手機(IEMI：000000000000000000、門號0000000000號)17現金新臺幣800元陳清源(被告)18SUMSUNG手機(IEMI：000000000000000、000000000000000、門號0000000000號)19賭資（新臺幣2,300元、伍仟元綠色籌碼12張、仟元籌碼1張）余俊樟20賭資新臺幣800元林炳豐21賭資(新臺幣900元、伍仟元綠色籌碼4張、仟元籌碼57張）洪坤明22賭資（新臺幣4萬1,700元）許連宗23賭資（新臺幣3萬1,900元）葉昌杰24賭資（新臺幣800元）張景宗25賭資（新臺幣1,300元）張聰仁26賭資（新臺幣1萬3,400元、伍仟元綠色籌碼20張）曾順興27賭資（新臺幣10萬元）沈和善28賭資（新臺幣1,200元、仟元籌碼11張）莊翔宇29賭資（新臺幣900元、仟元籌碼42張、伍仟元綠色籌碼3張）賴信州30賭資（新臺幣2萬1,200元）黃麗文