裁判字號：臺灣臺中地方法院98年重訴字第75號民事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決98年度重訴字第75號原告戊○○訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 林雅儒 律師被告金鼎綜合證券股份有限公司台中分公司法定代理人丙○○訴訟代理人 吳卜 律師被告甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國99年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法
律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民事訴訟法第24條定有明文；另按同法第15條第1項規定「因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。」。本件依原告與被告金鼎綜合證券股份有限公司台中分公司（以下簡稱金鼎公司）簽訂之委託買賣證券受託契約之第13條，雖合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，且經被告抗辯本件應裁定移轉該院管轄，惟原告於起訴後於民國（下同）98年4月8日言詞辯論期日 陳明 僅係依據侵權行為為本件之請求，查原告所主張之侵權行為地為台中市，被告對此亦未予爭執，揆諸前開規定，本院自有管轄權。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎
事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告提起本訴原依據委任關係及侵權行為作為請求基礎，嗣於前揭言詞辯論期日變更為僅以侵權行為請求權基礎，惟仍係基於同一基礎事實，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張：本件於97年8月1日訴外人庚○○介紹原告赴被告金鼎公司找其所屬營業員即被告甲○○開立證券戶，帳號為159821號（以下簡稱系爭帳戶），以為委託買賣證券，依兩造委託買賣證券受託契約之約定，被告金鼎公司須依據原告本人指示或原告委任之代理人指示買賣證券。因原告對於股票買賣事務並不熟悉，被告甲○○乃介紹訴外人己○○並表示己○○操作股票績效良好，可全權委託其代為操作。原告因信賴庚○○之故，進而信賴被告甲○○，故特別在委任授權書上書明本件應由己○○代為操作。又原告於開戶完成後，被告甲○○曾詢問原告可提供多少資金委由己○○操作，原告稱約新台幣（下同）1000萬元左右，被告甲○○知悉原告約有1000萬元可操作後，隨即在97年8月4日買進「慶豐富」證券計485,000股，金額計9,927,370元，一次全部將原告之資金用罄購買系爭股票，且購入股票後，並未依正常程序通知原告成交數量，原告係於購入後約20日左右，方知悉所有款項已被用以購買慶豐富股票，而該股票大幅跌停，嗣於97年9月8日將上開股票賣出，賣出金額計3,800,061元，原告受有6,127,309元差額之損失。原告之夫丁○○乃前往找被告甲○○，被告甲○○乃稱下單係訴外人乙○○，而非己○○。又該股票跌停後，乙○○亦利用他人帳戶購買該股票，亦發生違約交割情事，當時乙○○亦在被告金鼎公司處理該事宜，被告甲○○乃向丁○○介紹認識乙○○，此時乃知悉有乙○○此一人物。當時丁○○即質問乙○○為何下單，乙○○稱此係經被告甲○○同意而下買賣單，是被告甲○○於明知原告委任操作之人係己○○之情況下，竟接受乙○○之下單，顯然違背買賣證券須依據原告本人或原告之代理人己○○之指示之約定，而造成原告遭受金錢之損害，顯已侵害原告之財產權，是原告本於民法第184條第1項前段「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」規定，自得請求被告甲○○賠償損害。另按民法第188條第1項「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」之規定，請求被告金鼎公司負連帶賠償責任，為此爰請求被告等連帶賠償原告之損害等語。並聲明：被告應連帶給付原告6,127,309元暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、原告對於被告抗辯之陳述：㈠本件並無丙種墊款約定之情。
㈡依證人庚○○證述情節，其之所以給丁○○錢，是基於其個
人心理愧疚，被告能否以庚○○個人心理問題作為代替被告補償，原告認為有疑義。
㈢訴外人丁○○與乙○○之間之資金關係所涉及之刑事案件，
與本件無涉，本件的爭點應在於被告等人接受原告之委任，竟然讓非原告及非原告授權之人操作股票，此部分被告顯然違反兩造間之委任契約，仍應負侵權之損害賠償責任。
三、被告方面之抗辯：㈠被告甲○○辯稱：
原告應係其夫丁○○之人頭戶，本件系爭帳戶乃由丁○○出借1,000萬元給訴外人乙○○（乙○○係丁○○之友，為一家生技公司之負責人），並由乙○○使用系爭帳戶買賣股票，盈虧由乙○○負擔，惟因乙○○不能出名簽認委託書，故由其助理己○○簽認上開委任授權書。被告曾詢問丁○○，為何以原告名義開戶，丁○○答稱原告都清楚且同意，沒有問題，嗣後亦均由乙○○親自處理買賣股票事宜，包括下單買賣亦係乙○○決定，以上各情均為原告及其先生丁○○所知悉，被告並無侵權行為可言等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告金鼎公司辯稱略以：
⒈原告確為其夫丁○○之人頭而開立系爭帳戶，並與訴外人
乙○○，透過被告甲○○達成丙種墊款協議。以上事實，茲有下列證據可證：
⑴原告之夫丁○○為向乙○○追討丙種墊款之損失，以刑
逼民，因而提出詐欺告訴（臺灣臺中地方法院地檢署98年偵緝字第921號），該刑案應與本件同一，當足證明原告確為其夫丁○○買賣股票的人頭帳戶，以及丁○○與乙○○間確有授權投資股票往來之法律關係。而乙○○於該刑案中所提出之答辯狀內，亦說明其間確有丙種墊款協議之法律關係，用以買入本件之慶豐富股票。本件既為丁○○及原告授權所為，而相關的交易都有一定的風險存在，原告應承擔此風險，跌價部分都應由其承擔，並無損失，更無侵權可言。
⑵被告甲○○歷來之陳述，更說明事實為：原告帳戶之慶
豐富股票交易，係丁○○出借1,000萬元與乙○○，由乙○○出入股票使用（此參鈞院98年3月18日言詞辯論筆錄）。
⑶復參酌證人庚○○於98年5月27日庭期之證述及其銀行
帳戶資料，其帳戶與原告帳戶同步，於97年8月4日存入400萬元，並且用以買入慶豐富股票，此筆款項是被告甲○○存入，非屬證人庚○○之金錢與交易；甚至，庚○○帳戶內之慶豐富股票，亦與原告帳戶內股票同步出賣，庚○○更是將該股款主動提出，交付予丁○○，作為彌補本件股票交易損失之用。若非該400萬元確實係作為丙種墊款之融資擔保，庚○○既非本件交易之當事人，其何須補償原告及其夫丁○○？其又何敢擅動他人款項，在未獲同意之情況下，於第一時間將款項領出後，交予丁○○？而此400萬元做為融資擔保之情，又與乙○○於上述偵查程序中之答辯狀所述相符，確屬真實。
⒉原告既為其夫丁○○之人頭設立系爭帳戶，且透過被告甲
○○與訴外人乙○○有丙種墊款之融資借貸約定，同意由乙○○做為股票操作使用，被告甲○○所為，均在此約定及授權之下所進行，並無任何不法內涵，非屬不法行為；況且，其既同意從事丙種墊款，相關股票交易損失之風險，自亦應由其承受，是本件原告並無財產權受侵害之事實發生，故與侵權行為損害賠償之要件不符，其請求被告並應負連帶賠償責任，自無理由。至於本件雖電話下單之人為乙○○，並非原告授權之代理人己○○，但原告業已撤回依契約關係之請求權，故無庸再論，更何況，己○○本即是乙○○之人頭，完全受乙○○指示辦事。
⒊又證人庚○○亦證稱其已將其帳戶內應歸屬於甲○○之慶
豐富賣出股款，提出交予原告之夫丁○○作為本件損失之填補，而原告亦稱丁○○係在事後，出面為其處理云云。
因此，縱算被告應負賠償責任，惟原告損失之數額，亦不如其主張，庚○○交付返還後，該部分之損失已獲填補，自應扣除。再退而言之，縱庚○○之交付不構成填補或清償之效果，被告亦代位主張抵銷。
⒋原告原始匯入系爭帳戶金額僅985萬元，並不足夠作為97
年8月4日購入慶豐富股票之交割所用（總交割款為992萬餘元），依原告所主張，其帳戶內另有15萬元為甲○○存入，依此，則原告以帳戶內買賣慶豐富股票之差額計算損失，亦有所誤，至少並無該15萬元之損失，應予扣除，退而言之，被告亦就此部分代位被告甲○○主張抵銷。
⒌關於被告甲○○居中協調丁○○與乙○○間之丙種墊款事
宜，茲因營業員專線均有錄音，由相關錄音譯文內容可稽：
⑴98年7月31日至同年8月4日間，甲○○多次與乙○○、
丁○○、及證人庚○○通話（第1～6通），討論金主開戶、以及相關借貸入金、以及另有400萬元入庚○○帳戶共同購買慶豐富股票，以做擔保等之事宜。甚至，當甲○○電詢丁○○何時過來開戶時，丁○○並表示會由別人去開戶（第2通），而後即由原告前來辦理開戶，更證明原告為人頭。
⑵98年8月21日，庚○○與甲○○通話（第7通），更言明
丁○○抱怨慶豐富股票77張就跌停，這種股票不能做，所以做一個月就好了，足證確有丙種墊款之協議。⑶98年9月8日，甲○○與原告通話（第8、10、11通），
討論賣出慶豐富股票及金額等，並且連同庚○○帳戶內出賣慶豐富股票之金額，亦一併計入，換言之，原告當初確實知悉購入慶豐富股票事宜，且庚○○帳戶內部分確為擔保。
⑷98年9月8日，甲○○與庚○○通話（第9通），甲○○
告知庚○○其帳戶內慶豐富股票賣出99張，庚○○並問：「有跟丁○○那邊說我這邊出了幾張嗎？」，可徵庚○○帳戶內股票確為擔保，且原告之夫丁○○才為主事者，原告僅是配合開戶而已，否則，豈有出賣股票後還要向丁○○報告之理？⑸98年9月9日，甲○○與乙○○通話（第12通），乙○○
要求甲○○提供丁○○那個帳戶出賣的詳細金額，以作為會算，並且言明此間交易是在做丙種的云云，更證明原告之夫丁○○，利用原告之帳戶，提供予乙○○作為丙種融資借貸之用，斷無疑問。
⒍並聲明：原告之訴駁回；且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造爭點整理如下，其中不爭執事項並為本院採為判決之基礎：
一、不爭執事項：㈠原告曾於97年8月1日於被告金鼎公司開立證券系爭帳戶，帳
號：159821號，經被告金鼎公司之營業員即被告甲○○處理，由原告簽訂委任授權書，委託訴外人己○○操作股票。
㈡原告證券帳戶內，於97年8月4日連續下單買進「慶豐富」證
券485,000股，金額計9,927,370元，嗣於97年9月8目將上開股票賣出金額為3,800,061元，差額為6,127,309元。
㈢上開股票之買賣非由原告本人或己○○為之。
二、爭執事項：原告主張上開差額，以侵權行為主張被告2人負連帶責任，是否有理？原告得請求之損失金額，實際應為若干？
參、得心證之理由：
一、原告主張：原告曾於97年8月1日至被告金鼎公司找其所屬營業員即被告甲○○開立帳號為159821號之系爭帳戶，以為委託買賣證券，原告於其委任授權書上書明本件應由己○○代為操作，原告系爭帳戶內，於97年8月4日連續下單買進「慶豐富」證券485,000股，金額計9,927,370元，嗣於97年9月8目將上開股票賣出金額為3,800,061元，差額為6,127,309元，而上開股票之買賣非由原告本人或己○○為之等情，業據其提出開戶契約書影本、委任授權代理買賣證券等授權書影本、客戶買賣成交資料表影本等為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。
二、原告復主張：原告上開買賣股票之差額之損失，實係被告甲○○於明知原告委任操作之人係己○○之情況下，竟接受乙○○之下單，顯然違背買賣證券須依據原告本人或原告之代理人己○○之指示之約定，而造成原告遭受金錢之損害，顯已侵害原告之財產權，是原告本於民法第184條第1項前段規定，自得請求被告甲○○賠償損害，而被告金鼎公司依民法第188條第1項之規定應負連帶賠償責任云云，此為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠本件原告所設立之系爭帳戶應係供其夫丁○○所使用等情，此從原告於本院98年5月27日言詞辯論期日到庭陳稱：
伊係從彩粧造型師，不懂理財，沒有實際操作買賣股票經驗，本件股票發生損害時均由其先生丁○○出面處理等語在卷；證人庚○○亦於本院98年5月27日言詞辯論期日結證稱：「我介紹被告甲○○與丁○○認識，股票出事後，甲○○有約我、丁○○、乙○○碰過一次面」、「因甲○○表示她包櫃，有業績的壓力，要我介紹一些客戶給她，有的有開戶，有的沒有開戶，丁○○也是因為這種關係介紹的」、「開戶（按指系爭帳戶）我沒有參與，但是第一次碰面是在甲○○辦公室，當時我們三人（按指證人庚○○、被告甲○○、丁○○）均在場，討論股票配合或合作事宜」等語在卷，再佐證以：原告於99年4月19日當庭提出關於丁○○對乙○○提出刑事詐欺案件之刑事告訴狀所載內容，不僅該告訴狀內所載97年8月4日「借錢炒作股票」之1000萬元之金額，與本件金額相同，且該時間亦與原告匯款進入本件系爭帳戶買入慶豐富股票之日期相同；另該告訴狀稱97年9月10日乙○○償還387萬2千元云云，核與本件原告帳戶內慶豐富股票於同年9月8日、9月10日交割款進入系爭帳戶後，原告分別各以200萬元、187萬2千元轉帳提領等情相符（詳參卷附合作金庫商業銀行新中分行98年7月23日函附之原告帳戶交易明細表），又該告訴狀內亦載有丁○○有收執乙○○簽發之1000萬元之本票之情，亦與證人丁○○於本院98年4月8日證稱：「因為被告甲○○告訴我，當天是乙○○下單，我才會接受面額一千萬元之本票」等情相符，可見被告抗辯：原告雖設立系爭帳戶，惟實係供其夫丁○○使用一情，應堪採信，本件堪認原告就其系爭帳戶如何使用購買股票事宜，全權均委由其夫丁○○處理，原告對此應有概括之授權予其夫丁○○等情為真實。
㈡次查，被告辯稱：原告確為其夫丁○○之人頭而開立本件
之證券帳戶，並與訴外人乙○○，透過被告甲○○達成丙種墊款協議，惟因乙○○使用系爭帳戶買賣股票，其不能出名簽認委託書，故由其助理己○○簽認上開委任授權書，此情亦為原告之夫丁○○所知悉等情，此雖為原告所否認，惟查：
⒈原告之夫丁○○為向乙○○追討買賣股票墊款之損失，
曾以前揭刑事告訴狀提出詐欺告訴（臺灣臺中地方法院地檢署98年偵緝字第921號），該刑案應與本件事實相同，已見前述，亦有被告提出訴外人乙○○於該刑案中所提出之答辯狀（被證1）可資佐參，可見被告抗辯：
丁○○與乙○○間有買賣股票墊款協議之法律關係，用以買入本件之慶豐富股票等情應屬非虛。
⒉關於被告甲○○居中協調丁○○與乙○○間之買賣股票
墊款事宜，亦經營業員專線均有錄音，並被告提出相關錄音譯文內容附卷可稽。
⒊本件丁○○與乙○○間有買賣股票墊款協議之法律關係
，惟因乙○○使用系爭帳戶買賣股票，其不能出名簽認委託書，故由其助理己○○簽認上開委任授權書，此有證人己○○於本院98年4月8日庭期證稱：「我什麼都不知道，是依乙○○之指示辦理」等情，可知己○○完全係依乙○○指示使用系爭帳戶買賣股票，被告抗辯此情亦為原告之夫丁○○所知悉乙節，核與情理無違。⒋綜上，被告辯稱：原告確為其夫丁○○之人頭而開立本
件之證券帳戶，並與訴外人乙○○，透過被告甲○○達成買賣股票墊款協議，惟因乙○○使用系爭帳戶買賣股票，其不能出名簽認委託書，故由其助理己○○簽認上開委任授權書，此情亦為原告之夫丁○○所知悉等語，應屬可採。
三、綜前所述，本件原告雖設立系爭帳戶，惟實係供其夫丁○○使用，原告就其系爭帳戶如何使用購買股票事宜，全權均委由其夫丁○○處理，原告對此應有概括之授權予其夫丁○○，丁○○透過被告甲○○與訴外人乙○○有買賣股票墊款之約定，同意由乙○○做為股票操作使用，乙○○復指示己○○使用系爭帳戶買賣股票，故不論乙○○或其指示己○○使用系爭帳戶買賣股票，均在此約定及授權之下所進行，被告甲○○所為並無任何不法內涵，非屬不法行為；況且，其既同意從事買賣股票墊款，相關股票交易損失之風險，自亦應由其承受，是本件原告縱使有因本件買賣股票受有財產上損失，亦核與侵權行為損害賠償之要件不符，其請求被告等應負連帶賠償責任，要無理由。從而，原告依民法第184條第
1項前段、第188條第1項規定，請求被告應連帶給付6,127,309元暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法無據，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中華民國99年5月20日
民事第四庭法官張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年5月20日
書記官王麗麗