裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年重訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國99年11月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度重訴字第6號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人曾桂釵律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1726、3046號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案由仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、兩節式土造鋼管槍壹支（槍枝管制編號0000000000）均沒收。又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈肆顆、口徑12GAUGE制式霰彈壹顆均沒收。應執行有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案由仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、兩節式土造鋼管槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈肆顆、口徑12GAUGE制式霰彈壹顆均沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分經法院判處有期徒刑1年4月（嗣經減刑為8月）、1年
6月（嗣經減刑為9月）、1年8月，嗣經法院定執行刑為有期徒刑2年10月，於民國94年9月13日入監服刑後，甫於97年2月5日因假釋出監，而於98年5月22日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知改造手槍、兩節式土造鋼管槍及非制式子彈、制式霰彈等物，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得加以製造、持有，其竟於99年2月上旬某日下午7時許，至臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號之車床工廠，向與其有製造槍枝之共同犯意聯絡之 賴渭林 訂購改造手槍槍管1支、兩節式土造鋼管槍1支，並將製作圖說交由賴渭林按圖施作。賴渭林接續製作前開物品完成後，即於99年2月中旬某日在苗栗縣中山高速公路苗栗交流道下將改造手槍槍管1支交付給甲○○，甲○○即給予賴渭林新臺幣（下同）8000元作為報酬，甲○○並將改造手槍槍管1支裝置在改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，由仿BERETT
A廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成）上，而成可發射子彈具有殺傷力之槍枝。數日之後，賴渭林復在苗栗交流道下將可發射子彈具有殺傷力之兩節式土造鋼管槍1支（槍枝管制編號0000000000，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈）交付給甲○○，甲○○亦給予賴渭林8000元作為報酬。甲○○另於取得上開槍枝後之99年2、3月間某日下午，在臺中市○○路附近，以每顆200元之代價，向某成年男子購得具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈6顆、口徑12GAUGE制式霰彈2顆後而持有之，即連同上開槍枝一同藏匿在其所駕駛之車牌00-0000號自小客車內。嗣於99年3月18日10時30分，員警持本院核發之搜索票至臺中市○區○○路○○號6樓56C1房及地下停車場搜索時，於甲○○所駕駛之車牌00-0000號自小客車內，起出由仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、兩節式土造鋼管槍1支（槍枝制編號0000000000，可供擊發口徑
12GAUGE制式霰彈）、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈6顆（已採樣2顆試射，餘4顆）、口徑12GAUGE制式霰彈2顆（已採樣1顆試射，餘1顆）等物，甲○○並供出該改造手槍1支、兩節式土造鋼管槍1支之來源係賴渭林所製作交付，因而查獲賴渭林上開製造槍枝之犯行（由檢察官另行起訴）。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告及新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照），此有最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可供參照。從而，本件扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之99年4月7日刑鑑字第0990040682號鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號、98年度臺上字第4017號判決意旨可供參照）。經查，本案起訴書所引之通訊監察譯文，係經法院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為賴渭林所持用之門號0000000000號行動電話，係依法所為之監聽。且本案通訊監察譯文業經本院於審理中提示予被告及其辯護人表示意見，而被告及其辯護人於法院調查證據時復不爭執該證據能力（99年度重訴字第6號卷〈下稱本院卷〉第41頁、第48頁背面），另經本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查：本院認定事實所引用之下列其他證據，雖有屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序中表示對於各該證據之證據能力均不爭執（本院卷第41頁），另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」，或僅就上開證據是否真實表示意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（本院卷第48頁以下），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認均具有證據能力。
四、至於卷附現場照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號、98年度臺上2635號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
五、末按扣案所示之改造手槍1支、兩節式土造鋼管槍1支、非制式子彈6顆、制式霰彈2顆等物，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，當具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實（購得扣案子彈並持有之時、地，已經被告甲○○於本院行準備程序時詳述，本院卷第40頁），業據被告於偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第1726號卷〈下稱偵查卷〉第142至145頁，本院卷第39至40頁、第50頁），核與共犯賴渭林於警詢及偵查中供述之情節大致相符（臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第4182號卷第13至15頁，臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3046號卷第24至25頁），且有通訊監察譯文顯示之內容可憑（臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第4182號卷第23至24頁），並有具殺傷力改造手槍1支、兩節式土造鋼管槍1支、非制式子彈6顆、制式霰彈2顆等物扣案可資佐證。
（二）此外，復有勘查採證同意書、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片、查獲經過及現場照片、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、製造槍枝工廠現場照片等在卷足憑（偵查卷第27頁、第29至37頁、第38至42頁、第44至48頁，臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第4182號卷第18至22頁）。
（三）而扣案之改造手槍1支、兩節式土造鋼管槍1支、非制式子彈6顆、制式霰彈2顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。另送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。另送鑑長槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力。另送鑑子彈2顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局99年
4月7日刑鑑字第0990040682號鑑定書1份在卷可稽（偵查卷第104至105頁）。
（四）綜上，被告出於任意性之自白顯與事實相符，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑的理由：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍、彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍、彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應各僅論以未經許可製造槍、彈1罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決意旨參照）。本件被告於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、兩節式土造鋼管槍後而持有之，其持有之低度行為，應為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。又按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，若同時於密接時地，製造兩不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照），則本件並無事證足以認定被告係於不同時間、甚或不同地點分別製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、兩節式土造鋼管槍，故依照前開說明，僅能認定被告係於密切接近之時、地實施，而侵害同一法益，而僅能論以製造槍枝之接續犯一罪。被告與賴渭林間，就製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、兩節式土造鋼管槍之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯之非法持有子彈罪與非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪2罪間，犯意各別、行為互殊、侵害之法益不同，應予分論併罰之。
（二）被告前因竊盜、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分經法院判處有期徒刑1年4月（嗣經減刑為8月）、1年6月（嗣經減刑為9月）、1年8月，嗣經法院定執行刑為有期徒刑2年10月，於94年9月13日入監服刑後，甫於97年2月5日因假釋出監，而於98年5月22日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定予以加重。
（三）又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度臺上字第5130號、96年度臺上字第7613號、99年度臺上字第4570號判決意旨參照）。本件被告於偵查中即自白製造改造手槍及兩節式土造鋼管槍之事實，並供述槍枝之來源係由賴渭林所製作交付，警方因而查獲賴渭林製造槍枝之犯行，有偵訊筆錄、苗栗縣警察局大湖分局刑事案件報告書在卷可憑（偵查卷第142至145頁、第14
8至149頁），且為起訴意旨所是認（起訴書第3頁），則揆諸前述說明，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪部分，應依該條例第18條第4項前段之規定，減輕其刑；又該罪有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
（四）量刑理由之說明：爰審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告竟無視禁令，製造本件扣案具殺傷力之槍枝，並持有子彈，足以對社會之治安及他人之生命、財產安全造成危險，本應依法重懲；然審酌被告犯後有所悔悟，於偵查及審理中均坦承犯行，而節省不必要之調查資源，並供出槍枝之來源，配合警方辦案因而查獲賴渭林，犯後態度尚稱良好，且未持製造之槍枝及持有之子彈為違法犯罪行為，對社會所生危害非重，復參酌其生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、智識程度為國中畢業等一切情狀，並參考檢察官之求刑，爰分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。同時依法定如主文所示之應執行刑，並就應執行之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以符罪刑相當原則。
（五）沒收部分：扣案由仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、兩節式土造鋼管槍1支（槍枝制編號0000000000，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈）、由金屬彈殼組合直徑
8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆、口徑12GA
UGE制式霰彈1顆，經鑑定結果，認均有殺傷力，已如前述，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。此外，扣案由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆、口徑12GAUGE制式霰彈1顆，經取樣實際試射擊發後，不復具有子彈之外型與功能，已非屬違禁物，故無從宣告沒收，併予敘明。至查獲之工具1批（詳扣押物品清單，本院卷第29至31頁），被告供稱係平時放在車上、有時修車會用到等語（本院卷第50頁），並無證據證明與本案其所涉罪名相關，宜由檢察官另行依法處理，附此敘明。
三、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項、第18條第4項前段。
（三）刑法第11條、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5、7、9、10款、第38條第1項第1款。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國99年11月3日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官蔡志宏法官魏宏安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張玉楓中華民國99年11月3日附錄本案論罪之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。