裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第956號刑事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第956號上訴人即被告 謝涵丞
唐永仁 上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣 桃園 地方法院103年度訴字第791號，中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2329、9398號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○於民國一０三年四月二日所犯之圖利 容留 猥褻罪暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之按摩油壹瓶、監視器主機壹臺、遙控器壹把、員工電話貳張、工作日報表貳拾伍張、送貨單伍本均沒收。
其餘上訴駁回。
丙○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之按摩油壹瓶、監視器主機壹臺、遙控器壹把、員工電話貳張、工作日報表貳拾伍張、送貨單伍本均沒收。
事實
一、丙○○前因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第862號判決判處有期徒刑4月確定；又因妨害風化案件，經前揭法院以102年度壢簡字第1135號判決判處有期徒刑3月確定；再因妨害風化案件，經前揭法院以102年度壢簡字第445號判決判處有期徒刑3月2次，應執行有期徒刑4月確定，前2案與第3案分別於民國103年1月21日、103年3月5日易科罰金執行完畢（於本案103年4月2日之犯罪構成累犯），仍不知警惕。丁○○係址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下沿舊稱）○○路00號「越虹SPA養生館」之負責人，並以月薪新臺幣（下同）4萬5千元之代價，僱用丙○○在現場擔任櫃臺人員，從事接待客人、收費結帳等工作。丁○○、丙○○基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，共同在上址養生館內媒介、容留店內女服務人員與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以雙手撫摸男客性器至射精）之猥褻按摩，每節以90分鐘計，收費1千元，由丁○○與店內女服務人員以四、六拆帳方式，藉此從中牟利，並分別為下列之犯行：
㈠於103年1月7日晚間7時30分許，桃園縣政府警察局（現改制
為桃園市政府警察局，下沿舊稱）中壢分局中福派出所規劃取締色情勤務，指派員警 陳鴻貴 喬裝為客人前往上址養生館消費查察，經丙○○將其引領進入該館2號包廂後，旋招來甲○○○至包廂內為陳鴻貴按摩。甲○○○在按摩過程中，不時伸手撫摸陳鴻貴左右大腿內側，其間多次觸撥其生殖器，續與陳鴻貴談論酒後來店消費男客較難以按摩生殖器使之射精等情色話題。之後，陳鴻貴假意向甲○○○詢問：「妳會替人家弄嗎？」，甲○○○立即回稱：「你喜歡弄嗎？」，語罷便主動伸出手欲褪去陳鴻貴之內褲，陳鴻貴見時機成熟，藉詞欲小解走出包廂，與其他埋伏警力會合後，返回包廂內向甲○○○表明身分而當場予以查獲。
㈡於103年4月2日晚間10時50分許，桃園縣政府警察局中壢分
局興國派出所接獲民眾檢舉上址有情色不法，乃指派員警 吳偉輔 喬裝男客人前往上址消費，仍由丙○○引領入該館2號包廂，並喚來 阮玉清 至包廂內為吳偉輔按摩。阮玉清在按摩過程中，或以口語調情，或吸吮吳偉輔乳頭、耳朵進行挑逗。未久，阮玉清詢問吳偉輔：「要塗嗎」、「塗裡面」等暗指半套性交易之話語後，即伸手褪去吳偉輔所穿褲子。吳偉輔見狀，假意追問：「潤滑，要多收錢嗎？」、「那潤滑，塗那潤滑劑啦，要嗎？」、「要多加錢嗎？因為我錢帶不夠啊」，阮玉清聞言，邊在吳偉輔生殖器上抹潤滑油，邊稱：「濃愛你愛我，幫你按摩」、「按你全部啊」等語，經吳偉輔繼而追問：「按我全身，按我的弟弟喔？」，阮玉清仍稱：「沒有做」、「沒有」、「沒有。哈哈」等語。嗣阮玉清欲伸手撫摸其生殖器之際，吳偉輔認時機成熟，立即表明警察身分，詎阮玉清聞言，大叫：「哥哥要強姦我啦」、「救命」等語，經丙○○聞聲趕至包廂處理，阮玉清則趁亂逃離養生館。後經支援警力到場而予以查獲，並扣得館內所有之按摩油1瓶、監視器主機1臺、遙控器1把、員工電話2張、工作日報表25張、送貨單5本等物品。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳鴻貴、吳偉輔於偵查中所為之陳述，係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，具結而為之任意陳述，且無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。且證人陳鴻貴、吳偉輔業經原審於審理時以證人身分傳喚到庭作證，經諭知具結義務及偽證處罰，並命具結後，進行交互詰問，已足保障被告丁○○、丙○○之對質詰問權。揆諸前揭規定與說明，證人陳鴻貴、吳偉輔於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告丁○○、丙○○對下列所引上述以外其他各項審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第41至42頁背面），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告丁○○、丙○○到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告丁○○、丙○○已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。㈢下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、訊之被告丁○○矢口否認犯行，辯稱：伊係掛名負責人，實際老闆是乙○，乙○宣稱現場無色情不法，伊未在現場上班，現場的情況皆不知情；以前未供出乙○，係乙○指使，但原審判刑後，乙○置之不理，始決議供出乙○云云。被告丙○○於本院審理時固坦承犯行不諱，然辯稱：伊受乙○雇用在上址帶客人收款，乙○才是主嫌，卻逍遙法外云云。惟查：
㈠被告丁○○係址設桃園縣中壢市○○路○○號「越虹SPA養生
館」負責人，僱用被告丙○○在現場擔任櫃臺人員，從事接待客人、收費結帳等工作等情，業據被告丁○○於警詢、檢察官訊問及原審審理時（見偵查卷㈠第52至53、64頁、原審訴字卷第53頁背面）、被告丙○○於警詢、檢察官訊問及原審審理時（見偵查卷㈠第5至6、36、63頁、偵查卷㈡第71、73頁、原審訴字卷第53頁背面）坦認不諱，二人之陳述互核一致。證人即二次為警查獲均在場之SPA養生館女服務人員甲○○○於警詢、檢察官訊問時具結證稱：丙○○是在店內負責顧櫃臺，丁○○有來過店內等語（見偵查卷㈠第61頁、偵查卷㈡第31頁）；證人即第二次為警查獲在場之SPA養生館女服務人員 范紅珊 、 鄧雅雯 、 阮氏 竹香於警詢均陳稱：丙○○負責站櫃臺收錢並帶客人進包廂等語（見偵查卷㈡第20頁背面、25頁），足佐證被告二人上揭自白應非虛妄。而「越虹SPA養生館」之消費方式係由店內小姐為上門男客提供按摩服務，每節時間以90分鐘計算，收費均為1千元，再由丁○○與店內小姐以四、六方式拆帳等情，則分別據店內小姐即證人甲○○○於警詢及檢察官訊問、證人范紅珊、鄧雅雯、阮氏竹香於警詢時證述明確（見偵查卷㈠第13、62頁、偵查卷㈡第20頁背面、25、31、37頁），復為被告丁○○、丙○○於原審審理時所認，並有經濟部商業司商業登記資料查詢結果1紙在卷可稽（見偵查卷㈠第69頁），及送貨單5本、工作日報表共25張等件扣案可證，被告丁○○為負責人、丙○○係櫃臺人員之事證當已明確。嗣被告二人上訴本院翻異前詞，均一致辯稱：實際老闆是乙○，丁○○只是掛名，丙○○是乙○請來收錢帶客人云云，並聲請傳喚乙○到庭作證。惟乙○經本院依法傳拘未到，渠於104年8月4日具狀向陳稱：與本案並無關連，亦不知情等語，有刑事陳報狀在卷可參（見本院卷第96頁）。單以被告二人在本院之指述，是否即得認定乙○是否為被告所謂之主謀？滋生疑義。
㈡次查，被告丁○○於本案二次為警查獲妨害風化犯行前後，
於103年1月8日（本案第一次遭查獲翌日）、103年2月23日、103年7月22日，均在桃園縣中壢市○○路○段○○號之「越氏美麗港特」、「越氏美麗港特美容社」、「美麗港特養生館」為警查獲與本案犯案手法雷同之妨害風化犯行，經檢察官以103年度偵字第9815、6210、16403號聲請簡易判決處刑書（見本院卷第44至48頁）聲請簡易判決處刑，其中103年2月23日犯行業經原審以103年度壢簡字第1152號判決判處有期徒刑3月確定，被告丁○○於上開案件雖否認妨害風化犯行，但對其為負責人一節，則均坦承無誤。另被告丙○○於本案查獲前已有多次與本案犯案手法雷同之妨害風化犯行，均遭起訴、判刑，其中101年9月15日在桃園縣中壢市○○路○○號「越孃企業社」為警查獲之犯行，經原審以102年壢簡字第1135號判決判處有期徒刑3月確定，並於103年1月21通緝到案易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；而被告丙○○雇用乙○在桃園縣中壢市○○○路「吉樂舒壓館」擔任現場負責人兼會計，從事半套性交易之妨害風化犯行，分別於101年8月4日、同年月23日為警查獲，被告丙○○經判處2罪應執行有期徒刑4月，乙○經判處2罪應執行有期徒刑3月，亦有本院被告前案紀錄表、原審103年度簡上字第88號判決（見本院卷第31至38頁）在卷可稽，被告丙○○就其擔任負責人一節，並未爭執。依被告二人前科素行，彼等就遭查獲本案犯行之法律評價，不能諉為不知，甚且被告丙○○與乙○共犯之前案，依確定判決認定丙○○始為負責人，乙○係受雇者，丙○○何以從未爭執此點？再者，被告二人在本案查獲前之各該案件，在不知量刑輕重之際，就乙○涉案部分從未隱瞞，被告二人與乙○各自遭判刑。反觀本案遭查獲2次， 依渠 等已有先前偵審判刑經驗，當知刑責輕重，然被告二人在偵查、原審審理中竟未就乙○涉案情節無一指述，而獨自扛責？被告二人此舉，與經驗法則不符。另被告二人關於本案涉案情節，於歷次偵審之供述，不僅前後一致且互核相符，並與上開證人證詞吻合，要難僅以其等上訴本院指片面之詞，遽認乙○為本案之共犯。
㈢關於犯罪事實一、㈠即103年1月7日遭查獲之犯行，並經證
人即喬裝男客之員警陳鴻貴，於原審審理時證稱（略以）：103年1月7日晚間6時許，伊跟另外一名員警依照派出所所長之指示規劃，至上開養生館查緝；當時由櫃臺之丙○○接待，他帶伊到2號包廂，由編號66號甲○○○為伊按摩；過了10幾分鐘後，甲○○○就開始用手碰觸伊大腿內側及生殖器，她把手伸進伊內褲裡，不停地來回撫摸伊左右大腿內側，其間也會碰觸伊之生殖器，一共用手撥了5次，她碰到伊生殖器時，伊還說了一句「ㄟ」；甲○○○有跟伊說：「我不會弄痛你啦，這樣弄到會痛」，伊還刻意跟她說：「讓它跑出來」、「跑出來，妳怎麼顧啊，這麼快就出來見客」等語，這些話意思指要讓我的生殖器跑出來；後來，伊跟甲○○○討論有喝酒與沒有喝酒的客人，在做半套時是否不同，有提到：「喝太久，麻掉了，一直做不出來」、「硬不起來」，甲○○○也說為男客按摩生殖器時，男客不容易射精的事情；之後為了蒐證，伊還開口問甲○○○：「妳會替人家弄嗎？」，甲○○○先回說：「你喜歡弄嗎？」，接著就要脫掉伊內褲，伊佯稱想要尿尿，藉機穿回褲子，並跑到隔壁找自己同事，再一返回包廂，表明身分加以查獲等語在卷（見原審訴字卷第46頁背面至49頁）。證人陳鴻貴前往查緝時，就查緝過程予以錄音，該錄音光碟經原審受命法官於103年12月22日準備程序播放勘驗，就被告指稱有疑義不清之處反覆播放，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷訴字卷第16頁背面至17頁）。勘驗內容與證人陳鴻貴所述上情悉相吻合，足見其證述信而有徵，堪值採信。證人甲○○○雖於偵訊時證稱：警察有問伊有無在做脫衣服的，伊說沒有云云（見偵查卷㈠第62頁），惟所述與上開勘驗筆錄記載內容不合，不能資為對被告有利之認定。再依照卷附甲○○○遭查獲時所著服裝（見偵查卷㈠第22頁），除三點未露外，幾近衣不蔽體，若果未從事半套之猥褻犯行，在陳鴻貴一再出言試探之際，何以全無拒絕推諉？甚且原審勘驗蒐證錄音光碟，陳鴻貴一度於按摩過程中，大膽向甲○○○詢問：「我今天想做乾的，故意，這樣妳會……，錢沒辦法算嗎？有嗎？」時，而甲○○○亦僅有單純回稱：「不知道」，陳鴻貴進而再次追問：「他聽的到嗎？不會吧？」時，甲○○○仍回稱：「不知道」等語（見原審訴字卷第22頁、第49頁背面），在在顯示陳鴻貴與甲○○○確曾於包廂內明白言及「半套」性服務之收費細節，甲○○○不斷以言語、動作挑逗、觸及員警陳鴻貴私密處至明。被告丙○○引領甲○○○入包廂為陳鴻貴服務，對甲○○○著裝焉會視而不見？以其先前多次遭查獲判刑經驗，稍加注意約束，或者加強巡視，即可防杜弊端，然在喬裝員警入包廂達1個多小時，其間未加聞問，顯然故意放任，一旦遭查獲，藉此推諉刑責。被告丙○○雖又辯稱：警員陳鴻貴向小姐表明身份後，又繼續從事性交易10幾分鐘，顯不合常理云云，惟經原審勘驗蒐證錄音光碟，甲○○○於按摩過程中向陳鴻貴說：「哥哥轉過來」，陳鴻貴隨即以氣音小聲告以：「我是警察耶」，並說：「真的會睡著」，甲○○○回答：「嗯？」，陳鴻貴復稱：「那真的會睡著」等語（見原審訴字卷第22、49頁及背面），依對答內容，諒係員警陳鴻貴當時音量稍小又背對甲○○○，致甲○○○未聽清楚而繼續按摩，事屬可能。而查緝時機如何，當依承辦員警個人經驗判斷，員警此舉尚無不合理處，被告丙○○此部分辯解，亦無法解免其刑責。綜合上述，甲○○○確有於上開時地在包廂內撫摸其兩側大腿內側，甚至進而觸撥及其生殖器無誤。
㈣關於犯罪事實一、㈡即103年4月2日遭查獲犯行部分，並經
證人吳偉輔員警於原審證稱略以：因時常有人檢舉環西、民族路一帶養生館從事色情服務，所以伊任職之興國派出所於103年4月2日晚間前往「越虹SPA養生館」進行查緝。當天進入店內後，就由櫃臺的丙○○負責接待，伊只說要按摩、也有問多少錢，丙○○說現金1千元後，就帶伊去2號包廂，丙○○問說要幾號，伊隨口稱6號；後來6號的阮玉清進包廂，一開始做正常按摩，經過約30分鐘左右，阮玉清就開始對伊挑逗，她用嘴巴吸吮伊乳頭、耳朵，伊說：「麻麻的」，阮玉清就回以挑逗話語，在阮玉清挑逗時，伊回應「癢癢的」、「麻麻的」、「很癢」等語；後來阮玉清有跟伊稱：「要塗嗎？」，以伊先前查緝妨害風化案件經驗，這句話就是小姐在在暗示說要開始準備做半套了，伊裝傻回說：「啊？」，小姐就又說：「塗裡面」，但並沒有講明要塗抹生殖器，接著阮玉清把伊內褲脫掉，正要徒手幫伊塗上按摩油時，伊問她說：「潤滑，要多收錢嗎？」、「那潤滑，塗那潤滑劑啦，要嗎？」、「要多加錢嗎？因為我錢帶不夠啊」等語，當時是想讓小姐自己把事情講出來有利蒐證，可是小姐都沒有明講，後來當阮玉清要碰到伊生殖器時，伊立即制止並表明警察身分，阮玉清一聽到是警察，就喊說有人要強姦她，同時間準備要逃離包廂，後來櫃臺的丙○○進來，就把伊抓住，雖然有向丙○○表明身分，但他依舊抓住伊，才讓阮玉清跑掉，後來等到支援的制服員警到場，請其他店內小姐去看阮玉清的櫃內物品、證件，才確定阮玉清的姓名身分等語在卷（見原審訴字卷第43至46頁）。證人吳偉輔所證查緝經過，與原審勘驗案發當時之現場錄音光碟內容符合，誠屬可信。觀之原審勘驗錄音光碟，阮玉清在包廂內吳偉輔稱：「住在你心裡」、「你不過去一點，我會掉下去，怎麼辦？」、「你都沒有把我抱住阿，我會掉下來」各等語（見原審訴字卷第26頁、第28頁背面），實非按摩身體所需之交談或動作。良以通常按摩塗抹油品至身體，何需特意強調「塗裡面」？而依證人吳偉輔所述，阮玉清語畢，即動手要褪去吳偉輔之內褲，顯然要對吳偉輔生殖器塗抹油品，進行半套之猥褻行為。甚且在吳偉輔向阮玉清追問潤滑是否要多收錢，錢帶不夠等語時，阮玉清：「濃愛你愛我，幫你按摩」、「按你全部啊」各等語，均非一般按摩服務者對客戶之言行。準此，阮玉清於上開時、地在包廂內按摩過程中，觸碰、吸吮吳偉輔之乳頭、耳朵，甚至進而脫去吳偉輔所穿褲子並伸手欲為其生殖器塗抹按摩油以從事半套性交易之事實，亦屬明確。被告丁○○辯稱：吳偉輔作證與錄音光碟之內容不盡相同云云，然原審已經逐一勘驗，證人吳偉輔所言與錄音光碟之內容大致相符，再者證人吳偉輔作證乃憑記憶，要無可能將查案過整一字不漏陳述，被告丁○○此部分辯解，自無可取。
㈤被告丁○○雖一再辯稱：伊沒有在現場上班，現場情況伊都
不知情云云；被告丙○○於本院準備程序中，亦附和丁○○之辯解。然查：
⒈甲○○○、阮玉清在「越虹SPA養生館」內並無基本底薪，
收入純以接客數量與被告丁○○六、四分帳，業如前述，被告二人在本案前又已有多次類似犯行遭查獲判刑，若果店內確實嚴格查禁小姐為半套之猥褻服務，彼當有警覺並有能力可預防。然經原審勘驗警方蒐證錄音光碟，丙○○在本案先後兩次遭查獲之包廂內，除將喬裝男客員警帶入包廂並召喚小姐前來服務，其間恣意放任從未聞問，而「越虹SPA養生館」內卻設置監視器主機、包廂牆上又裝設警示燈號（見偵查卷㈡第58頁），有遙控器可供開啟警示燈，豈是正常營業者所為？而被告丁○○身為負責人，與被告丙○○亦認識近2年（見本院卷第69、70頁），業據其供明在卷，對彼此因妨害風化犯行屢遭查獲判刑，不可能不知，觀之丁○○縱然否認犯行，惟其於本院審理中亦自承：偶而幫店內小姐帶吃的，伊所在之另家店也因小姐 翁素惠 從事半套性交易遭查獲等語，顯然對類此之經營管理知之甚詳，其辯稱對店內有妨害風化之情事均不知情云云，顯為臨訟卸責之詞，自不足採。
⒉再依查獲現場照片顯示，「越虹SPA養生館」之包廂門口僅
簡單設有塑膠材質之拉簾相隔，既未置門扇，亦無法上鎖，（見偵查卷㈡第52頁）。包廂與外在之隔絕記如此簡單，被告丁○○、丙○○自可輕易掌握店內小姐在包廂內之行為。參以丁○○、丙○○於原審審理時質以若發現店內小姐從事半套性服務會如何種處理一節，雖均一致堅稱會開除該服務小姐云云（見原審訴字卷第54頁背面）。惟甲○○○於103年1月7日遭查獲為喬裝客人之員警陳鴻貴為半套猥褻犯行後，並未遭開除，至103年4月2日該店二度遭查獲時，仍在該店服務，根本無被告所謂一律開除之情事。店內小姐從事法令不許之半套猥褻犯行，較之一般正常按摩舒壓服務，就特定客群，具有相當吸引力，對店內營收自有助益，被告二人在屢遭查獲判刑，猶不改其意，顯然有意藉不查察以為解免刑責之手段，其等空言否認犯行，核屬卸責之詞，不值採信。
㈥按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為
，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年台上字第862號判決意旨參照）。被告丁○○、丙○○提供包廂設備，在店內媒介並容留小姐與男客從事上開猥褻行為之舉止，不外藉此招攬男客，以提高營收業績從中獲利。準此而言，「越虹SPA養生館」確有因容留、媒介甲○○○、 阮玉青 為半套性服務而獲利，而被告丁○○、丙○○亦均有意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意甚明。
㈦至被告丙○○聲請傳喚甲○○○與喬裝客人之員警陳鴻貴對
質部分，本院認事證已明，核無必要；被告二人聲請傳喚乙○，經本院合法傳拘無著，本院認被告二人犯罪事證已明，乙○是否到庭，對被告二人犯罪情節成立與否，不生影響，併此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、丙○○二次圖利容留猥褻犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有
為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。被告二人媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。次按以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實施者，均為共同正犯；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。被告丁○○身為養生館之負責人，抽取性交易代價以營利，而被告丙○○則受雇於丁○○，推由丙○○在現場媒介成年女子與男客為猥褻犯行，足見二人均以自己參與犯罪之意思為本案犯行，其二人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。所犯2次圖利容留猥褻之犯行，間隔近3月，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡再刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告丙○○前因妨害風化案件，經原審以102年度壢簡字第862號判決判處有期徒刑4月確定（下稱甲案）；又因妨害風化案件，經原審以102年度壢簡字第1135號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案）；再因妨害風化案件，經原審以102年度壢簡字第445號判決判處有期徒刑3月2次，應執行有期徒刑4月確定（下稱丙案），甲、乙兩案與丙案分別於民國103年1月21日、103年3月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第20至22頁）。被告丙○○再因妨害風化案件，經原審以103年度訴字第141號判決判處有期徒刑4月確定（丁案），因上開各罪符合數罪併罰之要件，經原審以103年度聲字第2116號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並於103年9月16日易科罰金執行完畢，依上開決議意旨，若其中一罪之刑已執行完畢，不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，被告丙○○於103年4月2日涉犯圖利容留猥褻罪（即事實欄一、㈡部分）時，甲、乙、丙三案均已執行完畢，即已構成累犯，不因甲、乙、丙三案之後再與丁案合併定其應執行刑，並於103年9月16日始執行完畢，而謂被告丙○○於上揭犯罪時尚未執行完畢而不符合累犯之規定。是被告丙○○受上開徒刑之執行完畢後，5年內又故意犯如事實欄一、㈡之1次圖利容留猥褻罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、撤銷改判部分：原審以被告丙○○所犯如事實欄一、㈡即103年4月2日之圖利容留猥褻犯行罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告丙○○此部分應論以累犯，已如前述，原審以被告丙○○前案所犯因合併定應執行刑，不能認已執行完畢，於本案不構成累犯之認定，容有違誤。被告丙○○此部分上訴認原判決就主嫌乙○未予追究云云，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰就此次犯行，審酌被告丙○○不思循正途以賺取生活所需，從事媒介、容留為猥褻性交易行為而從中攫取不法利益，敗壞善良風氣，扭曲社會之價值觀，再衡酌被告丙○○雖係受雇員工，但於本案之前即屢屢有因類似妨害風化案件遭查緝訴追、判刑確定並執行之前案紀錄，難見有悔改之意，暨審酌丙○○犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。至扣案如犯罪事實欄一、㈡所示之按摩油1瓶、監視器主機1臺、遙控器1把、員工電話2張、工作日報表25張、送貨單5本等物品，因被告丙○○於原審審理時，業已坦言均係越虹SPA養生館所有之物（見原審訴字卷第53頁），而被告丁○○、丙○○既各為越虹SPA養生館之負責人及現場負責人，自堪認上開物品均係被告二人所有供本案犯罪所用之物，本於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告丙○○所犯該部分之罪名主刑項下宣告沒收。
五、上訴駁回部分：原審以被告丁○○所犯二次圖利容留猥褻犯行、丙○○所犯如事實欄一、㈠之103年1月7日之圖利容留猥褻犯行罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，審酌被告丁○○、丙○○不思循正途以賺取生活所需，竟從事媒介、容留為猥褻性交易行為而從中攫取不法利益，非僅敗壞善良風氣，物化女性，嚴重扭曲社會之價值觀，對於社會治安所造成之負面影響難認輕微，另經衡酌被告二人於本件犯罪之手段尚屬平和、從事媒介、容留性交易之犯罪所得尚非至鉅、以及被告丁○○固為養生館之負責人，丙○○則係受雇員工，但丙○○早於本案之前即屢屢有因類似妨害風化案件遭查緝訴追甚至判刑確定之前案紀錄，暨審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就被告丁○○所犯共同圖利容留猥褻罪（2罪），各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日；被告丙○○所犯共同圖利容留猥褻罪（1罪），處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日；並敘明扣案如犯罪事實欄一、㈡所示之按摩油1瓶、監視器主機1臺、遙控器1把、員工電話2張、工作日報表25張、送貨單5本等物品，因被告丙○○於原審審理時，業已坦言均係越虹SPA養生館所有之物（見原審訴字卷第53頁），而被告丁○○、丙○○既各為越虹SPA養生館之負責人及現場負責人，自堪認上開物品均係被告二人所有供本案犯罪所用之物，本於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告丁○○所犯該部分之罪名主刑項下宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當。被告丁○○否認犯行，被告丙○○雖坦承犯行，但二人均辯稱實際老闆乙○，原審對乙○未加追究云云，其等提起此部分上訴，業經本院指駁說明如前，此部分之上訴均無理由，應予駁回。
六、被告丙○○部分，就撤銷改判及上訴駁回部分，依法定應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年11月11日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國104年11月11日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。