裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1650號民事判決
裁判日期：民國107年07月06日
裁判案由：確認抵押權債權不存在等
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第1650號原告 何昶慶 訴訟代理人 詹以勤 律師被告 何俊賢 訴訟代理人 陳建州 律師複代理人 陳柏瑋 律師上列當事人間確認抵押權債權不存在等事件，本院於民國107年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間民國一百零四年九月十七日「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」所載被告對原告之債權，於超過新臺幣陸佰伍拾壹萬元之部分不存在。
確認被告持有原告於民國一百零四年九月十七日簽發本票之本票債權，於超過新臺幣陸佰伍拾壹萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第4款定有明文。所謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，係指因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言（最高法院88年度台抗字第218號裁判要旨參照）。經查，原告提起本件訴訟，訴之聲明原為：(一)確認被告對原告所有如附表所示之房地，設定新臺幣（下同）1050萬元之第四順位最高限額抵押權所擔保之抵押債權，於超過320萬元部分不存在。(二)確認被告持有原告所簽發之本票債權，於超過320萬元部分不存在。嗣因附表所示房地，業於民國106年6月23日拍定，並於同年10月30日實行分配完畢，原告爰以民事更正聲明暨爭點整理狀，變更訴之聲明為：(一)確認104年9月17日「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」記載被告對原告之借款債權，於超過470萬元之部分不存在。(二)請求酌減被告對原告於104年9月17日簽訂「借款契約書」所約定之違約金債權至零元。(三)確認被告持有原告於104年9月17日所簽發本票之本票債權，於超過470萬元部分不存在。核原告所為，係因附表所示房地業遭執行分配完畢，情事有所變更，原訴之聲明無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要，依前揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)兩造前於104年9月17日訂立「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」，內容約定原告向被告借款700萬元，被告並於同日簽發票面金額為700萬元之本票1紙(下稱系爭本票)用以擔保被告對原告700萬元之借款債權。然實際上原告於104年9月17日收受320萬元、被告再於104年9月18日匯款150萬元至原告台新銀行新店分行帳戶內，原告總計收受470萬元借款，且兩造並無其他債權債務關係存在，倘被告無法舉證證明其交付剩餘之230萬元借款予原告，則無從認定兩造間有超過470萬元之消費借貸關係存在，且被告執有原告所簽發票面金額為700萬元之系爭本票，其中超過470萬元之部分對原告之票據債權亦不存在。
(二)依兩造104年9月17日所簽「借款契約書」第五點約定所載，兩造約定之借款金額為700萬元，如以每萬元日息30元計算，違約金每日2萬1,000元（計算式：7,000,000/10,000×30），年息7,665,000元，換算年利率為109.5%（計算式：7,665,000/7,000,000），參酌現今一般消費性貸款之違約金約定，系爭借款之違約金年利率高達109.5%，顯然過高。再依「借款契約書」第四點約定，每月利息17萬5,000元（計算式：7,000,000×0.025），被告對原告尚有每年210萬元之利息債權，已足填補未如期履行所受之損害。本件經被告實行抵押權並為系爭不動產之拍賣後，依臺灣臺北地方法院民事執行處製作之強制執行金額分配表及分配結果彙整表，被告已獲償502萬3,643元，竟尚有1189萬1,357元之不足額；被告未證明除利息損失外有何特別損害，本件違約金竟高達991萬2,000元，兩造約定之違約金顯然過高，對被告顯失公平，爰請求違約金酌減至零元。
(三)爰依民事訴訟法第247條、民法第252條之規定為請求。訴之聲明：1、確認兩造104年9月17日「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」記載被告對原告之借款債權，於超過470萬元之部分不存在。2、請求酌減被告對原告於104年9月17日簽訂「借款契約書」所約定之違約金債權至零元。3、確認被告持有原告於104年9月17日所簽發本票之本票債權，於超過470萬元部分不存在。
二、被告則以：原告於104年9月初透過訴外人 方傑勝 向被告借款700萬元，並以其名下如附表所示房地及簽發系爭本票為擔保，被告承諾先替原告清償所欠民間債務320萬元，兩造於104年9月17日簽定借款契約書、協議書、借款協議書、本票，被告本於兩造借貸關係交付給原告之款項，除21萬元中間人即訴外人方傑勝勞務費、清償民間借款之320萬元外，被告另於104年9月18日將150萬元匯入原告於台新銀行新店分行之帳號內，又向 陳哲三 調款160萬元，請陳哲三於104年9月21日逕將160萬元匯入原告上開帳戶內，故原告實際取得651萬元。原告自104年9月17日借款迄今，未清償本金分文，竟提起本件訴訟，顯屬無據。又原告請求酌減違約金，亦無理由。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告於104年9月17日簽發票面金額700萬元之系爭本票給被告，兩造並於同日簽訂「借款契約書」、「協議書」、「借款協議書」。
(二)原告於104年9月17日收受320萬元，被告於104年9月18日匯款150萬元至原告在台新銀行新店分行帳戶內。
四、本院得心證之理由:原告主張兩造於104年9月17日訂立「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」，內容記載原告向被告借款700萬元，原告並於同日簽立系爭本票擔保，惟被告僅交付原告470萬元等語，被告則以前詞為辯，是本件之爭點為:(一)原告請求確認系爭「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」之借款債權，於超過470萬元之部分不存在，有無理由？(二)原告請求確認被告持有系爭本票之本票債權於超過470萬部分不存在，有無理由？(三)原告請求酌減被告對原告系爭「借款契約書」所約定之違約金債權至零元，有無理由？茲分論如下:
(一)原告請求確認系爭「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」之借款債權，於超過470萬元之部分不存在，有無理由？
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決要旨參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年台上字第170號判例意旨參照)。原告主張系爭「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」之借款債權於470萬元之範圍內存在，被告則抗辯借貸651萬元予原告，揆諸前揭說明，自應由被告就其貸與原告超過470萬元部分間存在消費借貸關係一節，負舉證責任。
2、經查，被告就系爭「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」之借款債權，其貸與原告超過470萬元之事實，業經證人陳哲三到院證稱:被告曾經跟伊借錢，要伊幫忙被告匯錢到原告的帳戶，被告有說原告跟被告借錢，拿房子做抵押，伊匯這筆款項給原告是被告向伊借錢，只是伊直接匯到原告帳戶，伊與原告並無任何金錢債權債務關係等語(見本院卷二第68頁)，佐以證人陳哲三於104年9月21日匯款160萬元至原告帳戶，有玉山銀行匯款申請書1紙可參(見本院卷一第93頁)，且原告就證人陳哲三匯款之原因未再予說明，堪信證人陳哲三前揭所述並非虛妄。再者，證人方傑勝到院證稱:因為原告當時需要700萬元資金，要伊幫原告找金主去進行借貸，後來伊就幫原告找到被告，雙方就約在民間公證人處簽約，本票與借款協議書、協議書都是當時簽的，委託服務確認書的21萬元是原告簽的，是原告要給伊的紅包，當時有提到21萬元要從700萬元裡面扣，這21萬元是由被告給付現金給伊。當時雙方約定抵押權擔保的700萬元包含雙方間的借貸、被告幫原告償還的債務、給伊的紅包21萬元、代書費及利息等語(見本院卷第14頁)，而證人方傑勝係經到庭具結而為上開證述，且證人已領取前揭21萬元款項而與兩造間無利害衝突，自無甘冒偽證罪責追訴處罰之風險而為虛偽證述之可能，證人方傑勝前揭證述自堪採信，參以證人方傑勝所提出原告未爭執真正之委託服務確認書記載:「物件地址:新店市○○路○○○號12樓。此服務費委託人(以下簡稱甲方)給受託人(以下簡稱乙方)新台幣貳拾壹萬元整。為乙方服務費用。...委託人(甲方):何昶慶」(見本院卷二第57頁)，足見證人方傑勝自被告處領取之21萬元，原應由原告所給付，而由被告借給原告的借款當中扣抵，故被告抗辯證人方傑勝領取之21萬元係被告借予原告的款項，洵屬可採。從而，被告對原告之借款債權應為651萬元(計算式:470萬元＋160萬元＋21萬元＝651萬元)，故原告主張對被告之系爭「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」之借款債權於超過651萬元之部分不存在自屬有據，逾此部分則無理由。
3、綜前，原告主張對被告之系爭「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」之借款債權於超過651萬元之部分不存在洵屬有據，逾此部分則無理由。
(二)原告請求確認被告持有系爭本票之本票債權於超過470萬部分不存在，有無理由？
1、按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟本票之發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條前段之反面解釋自明。經查，原告主張被告簽發系爭本票1紙用以擔保被告對原告如系爭「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」之700萬元借款債權等情，為被告所不爭執(見本院卷二第22頁)，堪認系爭本票所擔保之債權即為系爭「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」之消費借貸債權。再被告本於兩造間消費借貸關係交付原告之金額為651萬元業如前述，就超過651萬元之部分被告既未能舉證交付金錢予原告，兩造間就此部分自不成立金錢借貸，則被告對原告之本票債權於651萬元之範圍內存在，超過部分即難認為存在。
2、從而，原告請求確認被告持有系爭本票之本票債權於超過651萬元之部分不存在，洵屬有據，逾此部分則無理由。
(三)原告請求酌減被告對原告系爭「借款契約書」所約定之違約金債權至零元，有無理由？
1、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。又民法第252條之立法意旨乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，然前揭實體法酌減違約金之規定，並不能排除訴訟法法理之適用，亦即所謂「違約金過高」之事實，仍需由當事人依我國民事訴訟辯論主義內涵主張暨舉證。再當事人間有關違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意思及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
2、經查，原告主張兩造間就本件借貸關係之違約金，係約定於系爭借款契約書第5點(見本院卷二第106頁)，而系爭借款契約書第5點約定:遲延利息及逾期違約罰金，依據借貸金額加每月利息之總額，以每萬元日息30元整計算(見本院卷一第85頁)。足見系爭借款契約書係將遲延利息及逾期違約罰金合併約定為以每萬元日息30元整計算，該「以每萬元日息30元整計算」並非僅就違約金為約定，原告依兩造前揭約定主張約定之違約金過高，顯非可取。此外，原告就兩造違約金之具體約定內容及違約金數額有何過高之情形，俱未再舉證以為證明，原告請求酌減違約金即非可取。
五、綜上所述，原告請求確認兩造間104年9月17日「協議書」、「借款契約書」、「借款協議書」所載被告對原告之債權，於超過651萬元之部分不存在；被告持有原告於104年9月17日簽發本票之本票債權，於超過651萬元部分不存在，為有理由，逾此部分則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條。中華民國107年7月6日
民事第五庭法官黃繼瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月9日
書記官黃伊媺附表：
┌───────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬──────────────────┬─┬─────┬──────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬─────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────────┤│01│新北市│新店區│明德│30│建│1029.86│10000分之156│└─┴───┴────┴───┴─────┴─┴─────┴──────────┘┌──────────────────────────────────────────┐│建物：│├─┬───┬─────────┬───┬───────────────┬──────┤│編││基地坐落│建築式│建物面積│權利│││││樣主要│（平方公尺）││││建號├─────────┤建築材├────────┬──────┤││││建物門牌│料及房│樓層面積│附屬建物│範圍││號│││屋層數│合計│用途││├─┼───┼─────────┼───┼────────┼──────┼──────┤│││新北市○○區○○段│12層樓│第12樓層：113.32│陽台：14.09│全部││││30地號│鋼筋混│││││01│2828│------------------│凝土造│││││││新北市○○區○○路││││││││110號12樓│││││├─┼───┼─────────┼───┼────────┼──────┼──────┤│││新北市○○區○○段│12層樓│地下1層：894.04││10000分之165││││30地號│鋼筋混│地下2層：900.96││││02│2830│------------------│凝土造│地下3層：919.96││││││新北市○○區○○路││││││││108號等地下1、2││││││││、3層│││││└─┴───┴─────────┴───┴────────┴──────┴──────┘