裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重訴字第365號民事判決
裁判日期：民國101年12月10日
裁判案由：返還土地
臺灣高雄地方法院民事判決100年度重訴字第365號原告 賴文華 訴訟代理人 吳玉豐 律師被告 葉銘進 律師即高宗經之遺產管理人
高宗緯 高陳玉尾高初雪上3人共同訴訟代理人 吳剛魁 律師複代理人 林健彥 律師
蕭能維 律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國101年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告葉銘進律師即甲○○之遺產管理人、乙○○、丁○○○應將高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A、B、C、
G、H、I、J、K部分、面積共四五一五五點四九平方公尺之土地交付原告。
被告丙○○應將坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示F部分、面積共九點八八平方公尺之飼料桶拆除，並將其占用上開地號土地如附圖所示A、B、C、G、H、I、
J、K部分、面積共四五一五五點四九平方公尺之土地返還予原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告葉銘進律師即甲○○之遺產管理人在管理甲○○之遺產範圍內負擔十分之二，被告乙○○負擔十分之二，被告丁○○○負擔十分之三，其餘由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰玖拾萬元為被告葉銘進律師即甲○○之遺產管理人、乙○○、丁○○○供擔保後，得為假執行，但被告葉銘進律師即甲○○之遺產管理人、乙○○、丁○○○如以新臺幣貳仟陸佰柒拾貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行；本判決第二項於原告以新臺幣壹仟貳佰萬元為被告丙○○供擔保後，得為假執行，但被告丙○○如以新臺幣參仟陸佰壹拾貳萬肆仟參佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明為：「被告甲○○、乙○○、丁○○○及丙○○應將坐落於高雄市○○區○○段第393、394、409、429、430、431地號土地（持分均為236993/0000000）返還予原告，並將地上建物予以拆除，及分別自民國100年
2月23日及100年4月25日起開始為不當占用原告土地之日起，至還地之日止，依土地地價年利率10％計算之不當得利」（見本院卷㈠第3、4頁），其請求權基礎為民法第767、179條。嗣甲○○於訴訟進行中死亡，其遺產管理人葉銘進律師聲明承受訴訟（如後述），原告並追加民法第348條規定為其對乙○○、葉銘進律師即甲○○之遺產管理人、丁○○○之請求權基礎，撤回其對被告相當於租金之不當得利之請求，並於民國101年11月26日言詞辯論期日確認其訴之聲明為：「㈠乙○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼高雄市○○區○○路168之13號，面積、位置如附圖E部分未保存登記房屋拆除；㈡乙○○應將坐落同上地號土地上，面積、位置如附圖D部分之鐵皮屋拆除；㈢丙○○應將坐落同上地號土地上，面積、位置如附圖F部分之飼料桶拆除；㈣乙○○、丁○○○、丙○○、葉銘進律師即甲○○遺產管理人應將坐落同上地號土地上，面積、位置如附圖所示A、B、C、G、H、I、J、K部分之土地交付予原告或返還予原告及其他全體共有人」（見本院卷㈡第
7、8頁），經核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，應予准許，先予敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。
又於繼承人均拋棄其繼承權時，依民法第1176條第6項規定，準用關於無人承認繼承之規定，並得依同法第1177條或1178條第2項規定，由親屬會議選定或法院選任遺產管理人。本件被告甲○○於100年12月11日死亡，其繼承人均聲明拋棄繼承，嗣經臺灣高雄少年及家事法院101年度司繼字第2013號民事裁定，選任葉銘進律師為甲○○之遺產管理人，該裁定並於101年10月26日確定，有上開裁定及確定證明書各1紙附卷可憑（見本院卷㈠第226、227頁、卷㈡第4頁），是被告甲○○部分業據葉銘進律師於101年10月16日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第225頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：被告甲○○（已歿，遺產管理人為葉銘進律師）、乙○○、丁○○○（下稱乙○○等3人）原就附表所示6筆土地，各自擁有附表所示應有比例之土地所有權（下稱系爭土地），嗣因乙○○等3人積欠改制前（下同）高雄縣彌陀區漁會債務，經高雄縣彌陀區漁會聲請拍賣系爭土地，經本院以99年度司執字第71025號、99年度司執字第95158號強制執行程序（下合稱系爭執行事件）拍賣後，由原告分別以新台幣（下同）2100萬元及572萬8,000元拍定取得系爭土地，並分別於100年2月23日、4月25日取得權利移轉證書，乙○○等3人即負有交付系爭土地予原告之義務，詎乙○○等3人竟拒未交付，原告基於民法第348條第1、2項規定，即有請求乙○○等3人交付系爭土地之權利。又乙○○等3人均自73年10月8日即因買賣取得系爭土地所有權，依彌陀地區之社會習慣，共有人分別依其持分面積占用管領特定部分，並向彌陀區公所辦理養殖登記證，經縣政府查證其土地持分及現場範圍後，核發養殖登記證，共有人即依此管領、占用特定部分土地，並將該部分土地闢建為魚塭使用，養殖水產，各個魚塭養殖範圍並設有門籬設施，而乙○○等3人占用部分為高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭393地號土地）上如附圖所示之A、B、C、G、H、
I、J、K部分（下稱系爭魚塭），面積共45155.49平方公尺，共有人間應存有默示之分管契約，並基於該分管契約及民法第348條規定，乙○○等3人應交付系爭魚塭之土地予原告。又乙○○並於系爭393地號土地上如附圖E部分搭建未保存登記之水泥建物1間，面積計94.20平方公尺（門牌號碼為高雄市○○區○○路168之13號，下稱系爭水泥建物），並在如附圖D部分搭建未保存登記建物之鐵皮屋1間，面積計18.8平方公尺（下稱系爭鐵皮屋），丙○○於如附圖
F部分搭建由四角鐵架支撐之飼料桶，面積計9.88平方公尺（下稱系爭飼料桶），且乙○○等3人與被告丙○○無權占有系爭魚塭土地養殖魚蝦迄今（甲○○部分至100年12月11日死亡為止），係妨害原告對系爭土地所有權之使用、收益、處分權能之行使，原告自得依民法第767條第2項、第
821條規定，本於所有權人物上請求權之行使，請求乙○○、丙○○應拆除上開地上物外，並請求乙○○、丁○○○、丙○○應將無權占用之系爭魚塭土地返還原告及其他全體共有人，為此，爰依民法第767條、第821條、第348條、共有人間分管契約等規定，提起本訴。並聲明：㈠乙○○應將系爭水泥建物拆除；㈡乙○○應將系爭鐵皮屋拆除；㈢丙○○應將系爭飼料桶拆除；㈣乙○○、丁○○○、丙○○、葉銘進律師即甲○○遺產管理人應將系爭魚塭土地交付予原告或返還予原告及其他全體共有人；㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：系爭土地原為乙○○等3人所共有，於96年12月11日，乙○○等3人與丙○○簽訂合作契約書，約定由丙○○出資，乙○○等3人出力，於系爭土地上經營魚塭，合作期間自96年12月11日起至101年12月10日（下稱系爭合作契約），該契約性質類似租賃之無名契約，自應準用民法租賃規定，按強制執行法第98條第2項規定，類似租賃關係應隨同移轉於拍定人，且系爭土地於拍賣時已載明拍定後不點交等字樣，故丙○○占有系爭魚塭應屬有權占有。另系爭水泥建物、系爭鐵皮屋係乙○○所建造，其自屬原始所有權人，原告因拍定始繼受取得系爭土地所有權，按民法第425條之1第1項規定，應認原告與乙○○就系爭水泥建物、系爭鐵皮屋間推定有租賃關係存在，是原告請求其拆除系爭水泥建物、系爭鐵皮屋，於法無據。而丙○○既與乙○○等3人間有類推租賃契約性質之系爭合作契約，系爭飼料桶依買賣不破租賃原則，亦有占用系爭土地之權源等語，資為抗辯。
並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）乙○○等3人就附表所示6筆土地，原按附表所示之應有比例所有，嗣因乙○○等3人積欠高雄縣彌陀區漁會債務，經高雄縣彌陀區漁會聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭執行程序拍賣後，由原告分別以新台幣2100萬元及572萬8,000元拍定取得系爭土地，並分別於100年2月23日、
4月25日取得權利移轉證書。
（二）系爭土地於拍賣公告記載不點交，乙○○等3人迄今仍未將系爭土地交付予原告。
（三）又乙○○等3人自81年起，即占用高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示之A、B、C、G、H、I、J、K部分面積共45155.49平方公尺，將該部分土地闢建為魚塭使用，養殖水產，並於96年12月11日，乙○○等3人與丙○○簽訂合作契約書，共同經營系爭魚塭迄今。系爭魚塭迄今仍為乙○○、丁○○○、丙○○所占有使用中。
（四）丙○○與乙○○、甲○○為兄妹，丁○○○為丙○○、乙○○、甲○○之母親。甲○○於民國100年12月11日死亡，其繼承人均聲明拋棄繼承，嗣經臺灣高雄少年及家事法院101年度司繼字第2013號民事裁定，選任葉銘進律師為甲○○之遺產管理人確定。
（五）乙○○於系爭393地號土地上如附圖E部分搭建系爭水泥建物，乙○○於系爭393地號土地上如附圖D部分搭建系爭鐵皮屋1間，丙○○於系爭393地號土地上如附圖F部分搭建由四角鐵架支撐系爭飼料桶1座。
四、本件之爭點為：
（一）被告等人是否無權占有系爭魚塭？原告以民法第767、82
1條請求被告等人返還系爭魚塭予原告及全體共有人，有無理由？
（二）原告以民法第348條請求乙○○、葉銘進律師即甲○○之遺產管理人、丁○○○交付系爭魚塭予原告，有無理由？
（三）系爭水泥建物、系爭鐵皮屋、系爭飼料桶是否有占用系爭土地之權源？原告依民法第767條、821條請求被告等人拆除上開地上物，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定為買受人，執行法院即代債務人出賣之人，最高法院47年台上字第152號、49年台抗字第83號、80年度台抗字第143號分別著有判例足參。又按強制執行法上之拍賣，既屬買賣之一種，以債務人為出賣人，依民法第348條第1項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異（最高法院69年度台上第1386號、83年度台上字第1948號判決可資參照），此乃就民法第373條之規範意旨及立法理由觀之，認危險與利益為相對概念，同一標的物之危險或利益自應由同一人負擔或承受，始得其平，而民法第37
3條規定既以交付作為利益危險承受之時點，其買賣標的物之利益危險，自應以交付時為準，而與所有權是否移轉無關，是出賣人於交付買賣標的物與買受人前，其占有該標的物尚難認係無權占有，至出賣人是否應依買賣契約負交付標的物之義務或負債務不履行責任則為另一問題。參諸系爭土地乃經系爭執行事件之拍賣程序，由原告所拍定，故原告雖已取得權利移轉證書，惟乙○○等3人既尚未將系爭土地交付予原告占有一事，為兩造所不爭執，故原告執民法第767條、第821條物上請求權請求乙○○等3人返還系爭土地予原告或原告及全體共有人，即非有據，不應准許。惟系爭執行事件拍賣不動產公告上雖載有「本件拍定後不點交」之拍賣條件，惟此僅促請應買人知悉執行法院不另代為點交，非謂解除出賣人所負交付該拍賣標的物予承買人之義務，是乙○○等3人為系爭土地之出賣人，則依民法第348條規定，渠等自負有交付系爭土地予買受人即原告之義務。
（二）又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；且共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院87年度台上字第1359號判決、83年度台上字第1377號判決可資參照）。經查：依系爭執行事件拍賣公告載明：「本件於90年11月9日假扣押查封時，經地政人員指界稱拍賣標的均係魚塭，另據債權人之代理人於99年7月29日具狀表示亦同，其上養殖設備及魚塭內之魚獲不在本件拍賣範圍內...」等語（見99年度司執字第71025號卷㈡本院拍賣不動產附表），足見如附表所示6筆地號之土地均闢為魚塭使用，由來已久。又據乙○○等3人陳稱：自81年起，渠等即在如附圖所示A、B、C、G、H、
I、J、K部分土地從事養殖漁業迄今等語（見本院卷第
178、179頁），此有其提出之臨時用水執照、水費收據等件以資佐參（見本院卷第57、181、182頁），堪認乙○○等3人陳稱：其係基於共有人間分管契約，占有、使用系爭魚塭部分土地等語，並非無據。且系爭土地上，各共有人各別占有管領部分魚塭，彼此間並設置有門籬設施管理，及建造有水泥建物、養殖設備等建物以資管理、使用魚塭一情，有卷附照片及本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第10、149頁），而依該地區之習慣，共有人向高雄縣政府主管單位辦理養殖登記證，經縣政府查證其土地持分及現場範圍後，據以核發養殖登記證，該養殖登記證除得證明其養殖位置外，尚得於逢天然災害時作為領取補助之依據一事，為兩造所不爭執，而丙○○於96年12月11日，已向高雄縣政府申請並領得其核發之陸上魚塭養殖漁業登記證（見本院卷㈠第16頁），觀諸被告等人所占用如附圖所示A、B、C、G、H、I、J、K部分面積共計45155.
49平方公尺，並未大於乙○○等3人就系爭土地之持分面積48554.58平方公尺【（000000.49+163781.22+000000+2807.24+50138.23+110340.74）×236993/0000000＝48
554.58（小數點以下兩位四捨五入）】，且與上開經高雄縣政府核發之養殖漁業登記證之登記經營面積大致相符，是參諸前開說明，堪認附表所示6筆土地之共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，歷時非短，共有人對於系爭土地之使用、收益，至少存有默示之分管契約一事，應值認定。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院91年度台上字第2477號判決意旨可資參照，是乙○○等3人迄今仍占用系爭魚塭土地，而對於其未將系爭魚塭土地交予原告占有、使用一事，既不爭執，是原告依民法第348條第1項及分管契約受讓人之地位，請求乙○○等3人交付系爭魚塭土地予伊，自有理由，應予准許。
（三）又系爭393地號土地上之系爭水泥建物、系爭鐵皮屋均為未保存登記之建物，而為乙○○所原始起造一事，為兩造所不爭執。原告雖主張：乙○○現已非系爭土地之所有人，其所建造之系爭水泥建物、系爭鐵皮屋，無占用系爭土地之權源，依民法第767、821條規定，乙○○應拆除上開建物並返還占用之土地予原告及全體共有人等語。惟按物之出賣人在未交付標的物之前，出賣人占有標的物尚難認係無權占有乙節，已如前述，是乙○○所建造之系爭水泥建物、鐵皮屋，在系爭土地未交付買受人之前，其占用系爭土地，並非無權占有，原告執民法第767條物上請求權請求乙○○拆除系爭水泥建物、鐵皮屋，即非有據，不應准許。
（四）末按民法第373條之所以規定，除契約另有訂定外，買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人負擔，係為杜絕買賣當事人之間所生危險負擔之爭論而立法，並非為買受人與第三人間之糾紛而為（最高法院87年度台上字第1987號判決可資參照），是上開債之效力之規定，僅於買賣當事人間有其適用，第三人不得執此抗辯。故原告既依強制執行法第98條，於領得權利移轉證書之日起取得拍定系爭土地之所有權，自不因尚未受領點交而否認其對於系爭土地之所有權，其雖因民法第373條規定，在出賣人即乙○○等3人尚未交付系爭土地前，不得對出賣人主張無權占有，惟此僅對買賣當事人所設，對於無權占有買賣標的物之第三人，原告仍得依民法第767條相關規定行使所有權人之相關權能。是丙○○對於自原告拍定系爭土地起占有、使用系爭魚塭土地迄今一事，並不爭執，丙○○自應證明其對於系爭魚塭土地，有合法之占用權源，否則其即屬無權占有，原告自得行使所有權之權能排除其占有並請求其返還。經查：
1.對於系爭魚塭之占有權源一事，丙○○雖以：其與乙○○等3人簽立有系爭合作契約，其兼具租賃性質，應有買賣不破租賃原則之適用，該租賃契約對於原告應繼續存在云云置辯。惟按稱租賃者，係當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文；而觀諸系爭合作契約書，其抬頭已言明為「合作契約書」，其內容亦載明：「...第一條：實施程序：
魚塭養殖合作經營...第四條：出資及利潤：由甲方（即丙○○）出資，乙方（即甲○○、乙○○、丁○○○）出力，共同合作經營。所獲得之利潤由甲乙雙方平均分配。第五條：甲方之義務：一、甲方應依照本契約出資。二、甲方應保證系爭土地係出於合法使用。第六條：乙方之義務：乙方應善盡善良管理人之注意義務，經營上開魚塭。
二、乙方應盡力配合甲方經營魚塭...」等語（見本院卷㈠第23頁），足見丙○○與乙○○等3人簽訂之系爭合作契約，係關於雙方應如何共同經營系爭魚塭事業之約定，雙方約定丙○○以金錢出資，乙○○等3人則以勞務出資，獲得之利潤由雙方均分，其契約性質應屬合夥，其全然無租賃契約中，乙○○等3人以系爭土地租與丙○○使用收益，丙○○支付租金之相關約定，相反地，系爭魚塭仍繼續為乙○○等3人經營、使用，丙○○於系爭魚塭有所收益時，尚得與乙○○等3人均分利潤，其支出之資金性質顯然與「租金」相去甚遠，是丙○○陳稱：系爭合作契約有類似租賃之無名契約性質云云，已屬甚謬，要無可採，其依此抗辯稱：上開類似租賃關係已隨同拍賣程序移轉於拍定人，丙○○占有系爭土地應屬有權占有云云，更無理由，俱非足採。
2.綜上，堪認丙○○於系爭土地拍定後，已無占有系爭土地之權源，其出資所興建之系爭飼料桶，原基於其與乙○○等3人之約定，而得占用系爭土地，其僅具債權效力，而不得對抗原告，是原告本於民法第767、821條規定，命丙○○應將系爭飼料桶拆除，並將其無權占用之系爭魚塭部分土地返還予原告及其他全體共有人一情，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第348條第1項規定及分管契約受讓人之地位，請求乙○○等3人應交付原告系爭魚塭土地；及依民法第767條第1項、821條規定，請求丙○○應將系爭飼料桶拆除，並將其占用之系爭魚塭土地返還予原告及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年12月10日
民事第五庭法官張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月10日
書記官林雅婷附表：
┌──┬──────────┬────────────────┬─────────────┐│編號│坐落土地高雄市彌陀區│應有部分（取得日期：年/月/日）│原所有人│││鹽港段（土地地號）│││├──┼──────────┼────────────────┼─────────────┤│1│393│236993/0000000（100/2/23）│甲○○（47398/0000000)│││（面積295348.49平方││乙○○（47398/0000000)│││公尺）││丁000（000000/0000000）│├──┼──────────┼────────────────┼─────────────┤│2│394│189595/0000000（100/2/23）│乙○○（47398/0000000)│││（面積163781.22平方││丁000（000000/0000000)│││公尺）├────────────────┼─────────────┤│││47398/0000000（100/4/25）│甲○○（47398/0000000)│├──┼──────────┼────────────────┼─────────────┤│3│409│189595/0000000（100/2/23）│乙○○（47398/0000000)│││（面積197095平方公尺││丁000（000000/0000000)│││）├────────────────┼─────────────┤│││47398/0000000（100/4/25）│甲○○（47398/0000000)│├──┼──────────┼────────────────┼─────────────┤│4│429│236993/0000000（100/2/23）│甲○○（47398/0000000)│││（面積2807.24平方公││乙○○（47398/0000000)│││尺）││丁000（000000/0000000）│├──┼──────────┼────────────────┼─────────────┤│5│430│94796/0000000（100/2/23）│甲○○（47398/0000000)│││（面積50138.23平方公││乙○○（47398/0000000)│││尺）├────────────────┼─────────────┤│││142197/0000000（100/4/25）│丁000（000000/0000000）│├──┼──────────┼────────────────┼─────────────┤│6│431│94796/0000000（100/2/23）│甲○○（47398/0000000)│││（面積110340.74平方││乙○○（47398/0000000)│││公尺）├────────────────┼─────────────┤│││142197/0000000（100/4/25）│丁000（000000/0000000）│└──┴──────────┴────────────────┴─────────────┘