裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上字第59號民事判決
裁判日期：民國93年05月26日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度重上字第五九號
上訴人甲○
乙○○被上訴人丙○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十一日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一三五○號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年五月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台中縣○○鎮○○○段埔子小段第四七二之三地號如附圖所示編號Ｂ面積Ｏ．Ｏ四三一公頃、Ｃ面積Ｏ．ＯＯ四四公頃、Ｄ面積Ｏ．ＯＯ三四公頃、Ｅ面積Ｏ．ＯＯ六五公頃、Ｆ面積Ｏ．ＯＯ三四公頃、Ｇ面積Ｏ．ＯＯ一一公頃、Ｈ面積Ｏ．ＯＯ二二公頃、Ｉ面積Ｏ．ＯＯ一一公頃、Ｊ面積Ｏ．ＯＯＯ三公頃、Ｋ面積
Ｏ．Ｏ一二八公頃、Ｌ面積Ｏ．Ｏ四三五公頃土地部分，面積共計Ｏ．一二一八公頃之地上物拆除，並將上開土地恢復原狀後返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾柒萬肆仟柒佰伍拾貳元，及自民國九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十二年七月一日起至返還之日止，按年給付上訴人新台幣柒萬零參佰零參元。
第一、二審（減縮部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰陸拾萬元或等值之台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落台中縣○○鎮○○○段埔子小段第四七二之三地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示編號Ａ～Ｌ部分，面積共計一千二百三十平方公尺之地上物拆除，並將上開土地恢復原狀後返還上訴人。
（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百一十五萬八千七百元，及自民國九十一年十月二十八日民事追加起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即九十一年十一月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）前開二項，上訴人願以現金或台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略為：
（一）本件爭點為附圖編號Ｂ房屋、Ｃ房屋、Ｄ階梯、Ｅ水泥地、Ｈ房屋等部分之建物是否為被上訴人於台灣台中地方法院拍賣後所興建：查原審卷附台灣台中地方法院七十三年度民執二字第一一四六號強制執行事件就本件土地有未點交之建物，此僅指附圖台中縣清水地政事務所鑑定圖所示，編號Ａ部分水塔而已。至於編號Ｆ貨櫃，被上訴人已自認係事後朋友暫放，編號Ｃ部分之房屋為八十五年中興路拓寬後重建；從台中地方法院執行處通知函註一：以上拍賣土地包括地上果樹，編號Ｌ之果樹部分應屬上訴人所有；而編號Ｇ之鳥舍、編號Ｉ之狗屋、編號Ｊ之鳥籠、編號Ｋ之雞舍等亦非屬不點交之建物，為被上訴人七十五年法院拍定以後所建。其餘編號Ｂ房屋、Ｄ階梯、Ｅ水泥地、Ｈ房屋等部分，上訴人主張係被上訴人於法院拍賣點交後由被上訴人所興建，被上訴人則抗辯為訴外人 顏桃 於法院拍賣前所建。故本件兩造爭點應為編號Ｂ房屋、Ｃ房屋、Ｄ階梯、Ｅ水泥地、Ｈ房屋等部分之建物是否為上訴人於台中地方法院拍賣後所興建。
（二）系爭土地上如附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｈ等建物確係由被上訴人於台中地方法院拍賣後所建：
１、原審卷附台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處（下稱沙鹿稅捐分處）二份函文：⑴九十一年六月二十日中縣稅分房字第０九二一一一五００號函及附件：
①該函說明第三項：「本件經本分處於九十一年五月十五日派員勘查並核對房
屋稅籍紀錄，發現該二個稅籍編號記載之房屋已拆除改建，原始構造房屋僅留一面磚造牆璧，現場實際房屋為同一戶之一棟磚造鐵皮屋頂之房屋（面積１４點２平方公尺）及另一棟鐵架造鐵皮房屋（面積４０６點５平方公尺），門牌○○○鎮○○里○○路○○○號，房屋坐落地號南勢段埔子小段４７２之３號，納稅義務人為『丙○○』君」。
②再者，該函文所稱二個稅籍編號係分指：納稅義務人為訴外人顏桃及丙○○
。而從上開函文所附訴外人顏桃房屋稅籍登記表後附之平面圖左側記載：「五十七年八月一日，六十年一月二十日增建，八十七年四月十日金春企業社歇業」，房類均記載為「磚」（見原審卷第八三頁），可見八十七年四月十日前，訴外人顏桃稅籍登記之房屋坐落應如該平面圖所示，而房屋材質為「磚」造，此有證人顏桃證稱：「（問：五十八年間，妳蓋的房子是何種材質？）是用磚塊蓋的」（本院卷第八三頁第七行）；至上開函文所附之被上訴人丙○○因繼承而來之房屋稅籍登記表後附之屋類記載為「磚」、「土」，而該稅籍係被上訴人丙○○於七十八年八月二十五日繼承其父 陳瑞南 而來，由此可知七十八年八月二十五日前被上訴人丙○○稅籍登記之房屋坐落應如該平面圖所示。惟如本狀附圖所示，系爭土地上之現有建物外形與前述訴外人顏桃及被上訴人房屋稅籍登記表之平面圖完全不同，材質亦大異其趣，足稽八十七年後系爭土地地上物應有重建，此與前段所引函文第三項內容：「二個稅籍編號記載之房屋已拆除改建，原始構造房屋僅留一面磚造牆壁」相符，足證原有磚造房屋應於七十八年以後拆除改建。此從被上訴人所傳訊證人 王德文 證稱附圖編號Ｂ、Ｃ部分原係有一些舊的「磚造」房屋，亦可佐證附圖編號Ｈ之建物，係被上訴人於八十年後始僱用王德文建造。
⑵九十二年一月十七日中縣稅分房字第0000000000０號函：
說明第二項：「經本分處派員勘查前開坐落房屋（按○○○鎮○○里○○路○○○號，稅籍編號：00000000000）係『丙○○』君所『建造及使用』，並依據台中縣沙鹿鎮戶政事務所門牌證明書，九十一年五月逕依職權以丙○○君名義予以設立房屋稅籍，稅籍編號為00000000000，設籍迄今該坐落房屋尚未有變更納稅義務人名義」，同函第三項：「次查該坐落房屋原位置係『丙○○』君『所有』舊式磚造房屋（門牌○○○鎮○○里○○路一之一號房屋稅籍編號：00000000000）；惟該坐落之舊式磚造房屋已拆除，並由『丙○○』君於原位置再『新建』首揭鋼鐵架鐵皮屋（門牌○○○鎮○○里○○路○○○號稅籍編號：00000000000），為釐正課稅資料，本分處於九十二年一月逕依職權註銷丙○○君已拆除之舊式磚造房屋稅籍資料（稅籍編號：00000000000）」等語。上開書函內容已足以證明被上訴人於台中縣稅捐稽徵處派員前往勘查時，確有向稽捐處人員自承原磚造房屋係伊所拆除，系爭土地上現有鋼架鐵皮屋為伊所興建及使用，否則該分處書函豈有如此明確記載之理。
２、再者，前述沙鹿稅捐分處九十二年一月十七日函附件二所附台中縣稅捐稽徵處房屋稅稅籍紀錄表內系爭土地上門牌台中縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○○號房屋所有權人亦記載為被上訴人，鈞院卷附九十一年九月二日台中縣政府工務局違章建築拆除通知單、九十一年七月十六日台中縣政府工務局違章建築補辦手續通知書、台中縣沙鹿鎮公所違章建築查報單，受文者或違建人姓名均記載為被上訴人，按民事訴訟法第三百五十五條第一項文書依其程式及意旨得認作公文書，推定為真正。故本件可推定被上訴人為系爭土地上現有房屋所有權人。而被上訴人曾於九十一年五月二十一日申請撤銷台中縣政府函而被駁回，並將正本通知被上訴人，顯見被上訴人亦自認為系爭鐵皮屋之所有人。
３、又證人即台中縣工務局使用管理課技士 謝坤錦 證稱：「我有去現場查看，屋主即被告說該屋原來是舊房屋，因土地被徵收為道路，故房屋拆除，除了留下一片牆外，其餘均是重蓋的」、「被告的房屋如果拆掉占用道路的部分，可以申請公所核准整修門面，但我到現場看時，我發現被告的房屋，除了一面牆外，其餘都是以鋼架鐵皮重造」，於鈞院亦證稱：「會勘時丙○○有說建物是他的」，可證被上訴人曾向證人謝坤錦自認系爭土地上現有房屋係為伊於八十五年中興路拓寬後興建及使用。
４、另證人王德文證稱：「（鐵棟是何人叫來做的？）是丙○○他叫的」，由此可知現有鐵架房屋係被上訴人興建。綜上，被上訴人分別於沙鹿稅捐分處人員及台中縣工務局使用管理課技士謝坤錦於現場勘查時均自認系爭土地上現有房屋為其所重建及使用，並有台中縣稅捐稽徵處稅籍紀錄可稽，證人王德文亦證稱鐵架房屋為被上訴人所建，足證系爭建物確為被上訴人所建。
（三）被上訴人抗辯以系爭土地上如附圖所示編號Ｂ房屋、Ｄ階梯、Ｅ水泥地、Ｈ房屋等部分為訴外人即其母親顏桃所建，而顏桃將系爭建物由其使用云云，不足採信。緣被上訴人一再宣稱系爭地上建物為訴外人即其母親顏桃所建造，而交給其使用云云實非事實，爰駁斥如后：
１、從興建房屋的材質觀之：查證人顏桃一方面稱系爭「鐵架房屋」（按即附圖編號Ｂ部分）為伊於五十八年間興建，一方面又稱當時建造材質為「磚造」，兩者矛盾不言可喻。
２、從磚造房屋改(重)建為鐵架房屋的範圍觀之：⑴查被上訴人於原審稱：「在民國六十幾年有翻修，不是重建，原來的房屋有兩
、三百坪」。被上訴人一方面稱將「全部磚造房屋拆除全部重建」，一方面又稱「有翻修，不是重建」，前後矛盾實非可採。
⑵再者，證人顏桃前證稱僅修理「屋頂、地面」，此又與被上訴人前述「全面拆除改建」不同。
３、從興建鐵架房屋的時間點觀之：⑴查被上訴人證稱該鐵皮房屋自始為訴外人顏桃於五十五至六十一年間所建；惟
被上訴人又改稱訴外人顏桃於六十幾年間，將該原磚造房屋重（改）建為鐵皮房屋，並於原審答辯二狀內稱：「經查系爭四七二之三地號土地上之建物仍係被告之母親顏桃於民國六十五年間左右所興建」。由被上訴人就該鐵皮房屋興建的時間之說詞已有矛盾。
⑵再者，證人顏桃於鈞院證稱：「（目前作為釣蝦場的鐵架房子是何時蓋的？
）大約是五十八年蓋的，是做水塔時蓋的」，是證人顏桃所稱鐵皮屋係於五十八年興建，此與前開被上訴人稱於六十幾年興建不合。
⑶又從前述證人王德文證稱：鐵棟（按即鐵架房屋）為被上訴人於十年前叫人所
建，可見被上訴人及證人顏桃前開陳稱鐵架房屋興建於五、六十年間均非事實。
４、從八十五年中興路拓寬而拆除系爭土地上建物範圍觀之：⑴被上訴人於原審陳稱：「（系爭鐵皮屋是否曾經翻修或重建？）在民國六十幾
年有翻修，不是重建，原有的房屋有兩、三百坪。在八十八年間有土地被徵收做道路，有四、五十坪的房屋做為道路，所以有拆除該四、五十坪的部分，在被拆掉的部分，就以鐵皮圍起來」等語。由被上訴人與顏桃說詞似指於八十五年中興路拓寬前在系爭土地及相鄰土地上原有相連建物面積達兩、三百坪。惟查原審台中縣政府九十一年六月十九日府地權字第０九一一六一０四二００號函所附之徵收建築改良物補償清冊，訴外人顏桃所拆除面積為一七八．二五坪，依此計算，則拆除後建物面積應僅剩下七、八十坪左右，而僅附圖編號Ｂ部分建物面積即達一二一．三坪。
⑵再者，被上訴人於原審九十一年十月三日答辯二狀內改稱：「另系爭第四七二
之三地號土地上現存之鐵皮屋早在中興路拓寬前即已興建完成，僅有原非鐵皮屋之另棟房屋被拆到一部分」、「至鑑定圖編號Ｃ部分，原即是中興路拓寬前舊房屋所在位址，由於該舊房屋因道路拓寬而拆除一部分，被告之母顏桃乃決意將該舊房屋全部拆除，並將編號Ｂ之鐵皮屋擴建出去」，惟查該編號Ｃ部分面積僅十三．三一坪（44×0.3025=13.31坪），此與前段被上訴人稱被拆除四、五十坪相差甚大，益證被上訴人稱系爭鐵皮屋係訴外人顏桃於六十幾年間興建絕非事實。
（四）證人 王登科 為被上訴人妹婿，其本即有偏頗之虞，且被上訴人對於證人王登科九十一年七月二日證詞部分亦認為與事實不符，證人王登科證詞顯然無法採信，然原審竟以證人王登科之證詞並作為判決基礎，實有判決違法之處。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提台中縣政府函影本一件、照片二十四幀、地價謄本、舊土地登記簿謄本、不當得利計算表等件為證，並請求傳訊證人 林漢泉 及調取中興路拓寬前後系爭建物之航照圖。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略為：
（一）上訴意旨略謂：依卷附台中縣稅捐稽徵處中縣稅沙分房字第０九一０二一一一五００號函、第00000000000號函以及證人謝坤錦、王登科之證詞已足證明系爭房屋為被上訴人所建，故原判決認上訴人未能證明系爭房屋為被上訴人所興建並據駁回其訴，顯有違法之處，乃提起本件上訴。
（二）惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又本件上訴人係提起拆屋還地之訴訟，而房屋之拆除乃屬於一種事實上之處分行為，故就未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除，職是以觀，上訴人主張系爭土地上之現有房屋為被上訴人所興建及所有並應予以拆除，依首揭法條之規定，自應由上訴人就系爭土地上之現有房屋為被上訴人所建造及所有乙節負舉證之責任。
（三）經查依卷附台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處九十一年六月二十日中縣稅沙分房字第０九一０二一一一五００號函所載：「：：本分處『已依職權』逕予註銷前開二個原始磚造房屋稅籍資料，並設立新建磚造及鐵架造房屋稅籍資料：：」等語，以及同分處九十二年一月十七日中縣稅沙分房字第0000000000０號函所載：「：：經本分處派員現場勘查前開坐落房屋係丙○○君：：所建造及使用，於九十一年五月『逕依職權』以丙○○君名義予以設立房屋稅籍：：」等語，當可證明稅捐機關之所以以被上訴人為系爭房屋之納稅義務人，乃係因其從形式上認定系爭房屋為被上訴人所建造及使用，故「逕依職權」以被上訴人名義設立房屋稅籍並課徵房屋稅，並非可依稅捐機關未經實際查核之形式上判斷，即謂已證明系爭房屋為被上訴人所興建。況最高法院前亦於七十二年度台上字第一八一六號判決意旨指出：「稅捐機關就訟爭房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，既不能因張婦為訟爭房屋之納稅義務人而認定訟爭房屋由其取得所有權。」依此，上訴人仍執陳詞主張依前開稅捐稽關之函文已足證明系爭房屋為被上訴人所建造及所有，顯不足採。
（四）另上訴人雖主張任職台中縣工務局使用管理課技士之證人謝坤錦曾於原審證稱：「我有去現場查看，屋主即被告說該屋原來是舊房屋，因土地被徵收為道路，故房屋拆除，除了留下一片牆外，其餘都是重蓋的。」、「被告的房屋如果拆掉占用道路的部分，可以申請公所核准整修門面，但我到現場查看時，我發現被告的房屋除了一面牆外，其餘都是鋼架鐵皮重造。」故可證明被上訴人曾向證人謝坤錦自認系爭土地上現有房屋為被上訴人所興建：：云云。然而依謝坤錦於鈞院九十二年十月七日訊問時即明白證稱：「會勘當時丙○○有說建物是他的，但當時我看到只剩下一片牆壁，其他的部分都已經改建了，我認定那是違章建築，但丙○○並沒有說建物是他建築的，而他是有說建物是他在使用。」等語，故由證人謝坤錦於鈞院之證詞，當可證明謝坤錦之所以於原審證述被上訴人是屋主，係因被上訴人有向謝坤錦陳稱「建物是他的」，至於所謂「建物是他的」乙語，則表示「丙○○並沒有說建物是他建築的，而他是有說建物是他在使用。」另謝坤錦同日在鈞院受命法官問其：「證人你去現場的目的，是要去看有無違章，還是要去看房子是何人所有？」時，乃答稱：「是的，我是去看房子有無違章。」等語，益可證明謝坤錦去現場查看系爭建物時並未經確認該建物是何人所有，則謝坤錦於原審所證稱：「屋主即被告」乙詞是否真實，尚非無疑，自非可逕採為上訴人有利之證據。
（五）再查證人王登科雖於原審證稱：「六十六年至八十七年間有向被告承租系爭房屋」之語，但此乃係因房屋所有權人即被上訴人之母親顏桃將系爭建物出租予王登科之事宜交由被上訴人負責與王登科接洽，故尚非可因被上訴人係與王登科接洽租貸事宜之人即謂被上訴人為系爭建物之所有權人。
（六）末查系爭房屋在稅捐機關誤以被上訴人為房屋稅之納稅義務人並對被上訴人課徵房屋稅乙情，業經真正所有權人顏桃於九十二年五月十九日聲請更正納稅義務人完竣，故若上訴人欲再以納稅義務人為被上訴人為由，主張系系爭房屋為被上訴人建造及所有，亦已與事實不符，自非可採。而證人謝坤錦、王登科之證詞，亦均不足以證明系爭建物為被上訴人所有。
三、證據：除援用原審立證方法外，並請求傳訊證人王德文等人。
丙、本院依聲請並會同台中縣政府建設局人員履勘現場，且向台中縣政府函查系爭土地上所臨台中縣○○鎮○○路於何時拓寬並拆除系爭地上物。
理由
一、本件上訴人起訴主張：系爭土地為上訴人所共有，被上訴人竟竊佔如附圖所示編號Ａ～Ｌ部分之土地，面積合計一千二百三十平方公尺，並於其上搭建違章鐵皮屋，且自八十八年四月十七日起即於其上經營釣蝦場及檳榔攤兼住家，被上訴人並非系爭土地之共有人，且與上訴人又無租賃關係，自屬無權占有；又被上訴人自八十八年四月十七日起無權占有該系爭土地，則至九十一年四月十七日止，合計被上訴人受有相當於租金之不當利益二百一十五萬八千七百元，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地所占用之如附圖所示編號Ａ～Ｌ部分之土地，面積合計一千二百三十平方公尺（如聲明所示）地上物拆除並返還上訴人，及給付上訴人二百一十五萬八千七百元及法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴後，減縮請求拆除並返還範圍為Ｂ～Ｌ部分之土地，請求不當得利金額為三十七萬四千七百五十二元及法定遲延利息，並自九十二年七月一日起至返還之日止，按年給付上訴人柒萬零參佰零參元如主文第三項所示）。
被上訴人則以：系爭土地及其上建物原均為訴外人顏桃所有，嗣系爭土地乃被台灣台中地方法院以七十三年度執二字第一一四六號強制執行程序拍賣而由上訴人於七十五年一月間拍定取得所有權，依當時拍賣公告附表之備註欄第五項：「四七二之三號地上有建物不點交」之記載以觀，顯然上訴人於取得系爭土地之時即知有系爭建物存在之事實，而系爭鐵皮屋乃訴外人顏桃於六十五年間所興建，僅如附圖所示編號Ｃ部分，係於中興路拓寬後始擴建；又系爭房屋被上訴人對之並無事實上之處分權，上訴人訴請被上訴人拆屋還地，顯無理由等語，資為抗辯。
二、本件系爭土地原為被上訴人之母即訴外人顏桃與 陳曾 所有，顏桃應有部分為三分之二，陳曾應有部分為三分之一，顏桃之應有部分於七十三年七月十七日經台灣台中地方法院以七十三年度執二字第一一四六號強制執行程序拍賣而由訴外人林漢泉拍定取得，林漢泉於七十四年四月間出賣於訴外人 廖惠華 ，嗣上訴人甲○於七十五年一月間再向廖惠華買受取得所有權三分之二，上訴人乙○○繼承陳曾而取得應有部分三分之一。當時拍賣公告附表備註欄第五項記載「四七二之三號地上有建物不點交」等語；目前系爭土地上之未經保存登記地上物等，係占用系爭土地如附圖所示編號Ａ～Ｌ部分，並由被上訴人占用中之事實，業據上訴人提出之系爭土地新舊登記謄本二份、現場照片二張、被上訴人戶籍謄本一份、名片一紙及被上訴人提出之原法院七十三年度執二字第一一四六號民事執行處通知影本暨所附拍賣附表影本各一份、台中縣稅捐稽徵處稅籍編號00000000000號及00000000000號之房屋稅籍證明書影本二份為證，復為兩造所不爭執，並經本院及原法院會同台中縣政府建設局人員履勘現場，製有勘驗筆錄及測量圖附卷可稽，堪認為真實。
三、按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。而兩造就系爭土地上現有之房屋是否為被上訴人所建造及所有，爭執甚烈，為本件首應審究之點。經查：
（一）上訴人主張台灣台中地方法院七十三年度民執二字第一一四六號強制執行事件就本件所拍賣土地上有未點交之建物，此僅指附圖台中縣清水地政事務所鑑定圖所示，編號Ａ部分水塔而已，業據提出台中地方法院民事執行處通知影本一件、拍賣標的附表影本一件為證（見原審卷第三八、三九頁），前開執行卷業已銷燬而無法調得，被上訴人亦不爭執。至於編號Ｆ貨櫃，被上訴人已自認係事後朋友暫放（見本院卷第九六頁倒數第一行、第一八五頁第十二行），編號Ｃ部分之房屋為八十五年中興路拓寬後重建（見原審被上訴人九十一年十月三日答辯二狀第三頁倒數第三行至第四頁第二行）；從台中地方法院執行處通知函註一：以上拍賣土地包括地上果樹，編號Ｌ之果樹部分應屬上訴人所有；而編號Ｇ之鳥舍、編號Ｉ之狗屋、編號Ｊ之鳥籠、編號Ｋ之雞舍等亦非屬不點交之建物，顯為被上訴人七十五年法院拍定以後所建。其餘編號Ｂ房屋、Ｄ階梯、Ｅ水泥地、Ｈ房屋等部分，上訴人主張係被上訴人於法院拍賣點交後由被上訴人所興建，被上訴人則抗辯為訴外人顏桃於法拍前所建。故本件兩造爭點應為附圖編號Ｂ房屋、Ｃ房屋、Ｄ階梯、Ｅ水泥地、Ｈ房屋等部分之建物是否為被上訴人於台中地方法院拍賣後所興建。
（二）系爭土地上如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｈ等建物是否由被上訴人於台中地方法院拍賣後所建，被上訴人是否為系爭建物之原始起造人，茲說明如左：
１、系爭台中縣○○鎮○○路南勢坑段埔子小段第四七二之三與四七二之二號土地因於八十五年六月間道路拓寬而拆除地上物，有台中縣政府九十二年八月八日府工工字第Z000000000號函一件在卷足稽，依原審卷附台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處（下稱沙鹿稅捐分處）二份函文觀之：
⑴九十一年六月二十日中縣稅分房字第０九二一一一五００號函及附件：
①該函說明第三項：「本件經本分處於九十一年五月十五日派員勘查並核對房
屋稅籍紀錄，發現該二個稅籍編號記載之房屋已拆除改建，原始構造房屋僅留一面磚造牆璧，現場實際房屋為同一戶之一棟磚造鐵皮屋頂之房屋（面積１４點２平方公尺）及另一棟鐵架造鐵皮房屋（面積４０６點５平方公尺），門牌○○○鎮○○里○○路○○○號，房屋坐落地號南勢段埔子小段４７２之３號，納稅義務人為『丙○○』君」。
②再者，該函文所稱二個稅籍編號係分指：納稅義務人為訴外人顏桃及丙○○
。而從上開函文所附訴外人顏桃房屋稅籍登記表後附之平面圖左側記載：「五七年八月一日，六十年一月二十增建，八七年四月十日金春企業社歇業」，房類均記載為「磚」，可見八十七年四月十日前，訴外人顏桃稅籍登記之房屋坐落應如該平面圖所示，而房屋材質為「磚」造，此有證人顏桃證稱：
「（問：五十八年間，妳蓋的房子是何種材質？）是用磚塊蓋的」（見本院卷第八三頁第七行）；至上開函文所附之被上訴人丙○○因繼承而來之房屋稅籍登記表後附之屋類記載為「磚」、「土」，而該稅籍係被上訴人丙○○於七十八年八月二十五日繼承其父陳瑞南而來，由此可知七十八年八月二十五日前被上訴人丙○○稅籍登記之房屋坐落應如該平面圖所示。惟如附圖所示，系爭土地上之現有建物外形與前述訴外人顏桃及被上訴人房屋稅籍登記表之平面圖完全不同，材質亦大異其趣，足稽八十七年後系爭土地地上物應有重建，此與前段所引函文第三項內容：「二個稅籍編號記載之房屋已拆除改建，原始構造房屋僅留一面磚造牆璧」相符，足證原有磚造房屋應於七十八年以後拆除改建。證人王德文證稱：「大約十年前，我有替『丙○○』蓋二間廁所、鋪設水泥地，還有建築短牆」、「（問：照片所示，哪部分是你做的，提示本院卷第一一七頁起鑑定圖、照片？）舊的Ｈ部分這些房舍水泥地等是我做的，當時的釣蝦場還沒蓋」、「我去做的時候，釣蝦場那裡是有一些舊的房舍，是磚造的材質」（見本院卷第一八三頁第八行、第三頁倒數第七行、第三行），而釣蝦場位置即本狀附圖編號Ｂ、Ｃ之房屋所在位置，故證人王德文證稱附圖編號Ｂ、Ｃ部分原係有一些舊的「磚造」房屋，亦可佐證附圖編號Ｈ之建物，係被上訴人於八十年後始僱用王德文建造。
⑵九十二年一月十七日中縣稅分房字第0000000000０號函：
說明第二項：「經本分處派員勘查前開坐落房屋（按○○○鎮○○里○○路○○○號，稅籍編號：00000000000）係『丙○○』君所『建造及使用』，並依據台中縣沙鹿鎮戶政事務所門牌證明書，九十一年五月逕依職權以丙○○君名義予以設立房屋稅籍，稅籍編號為00000000000，設籍迄今該坐落房屋尚未有變更納稅義務人名義」，同函第三項：「次查該坐落房屋原位置係『丙○○』君『所有』舊式磚造房屋（門牌○○○鎮○○里○○路一之一號房屋稅籍編號：00000000000）；惟該坐落之舊式磚造房屋已拆除，並由『丙○○』君於原位置再『新建』首揭鋼鐵架鐵皮屋（門牌○○○鎮○○里○○路○○○號稅籍編號：00000000000），為釐正課稅資料，本分處於九十二年一月逕依職權註銷丙○○君已拆除之舊式磚造房屋稅籍資料（稅籍編號：00000000000）」等語。上開書函內容已足以證明被上訴人於台中縣稅捐稽徵處派員前往勘查時，確有向稽捐處人員自承原磚造房屋係伊所拆除，系爭土地上現有鋼架鐵皮屋為伊所興建及使用，否則該分處書函豈有如此明確記載之理。
２、再者，前述沙鹿稅捐分處九十二年一月十七日函附件二所附台中縣稅捐稽徵處房屋稅稅籍紀錄表內系爭土地上門牌台中縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○○號房屋所有權人亦記載為被上訴人，本院卷附九十一年九月二日台中縣政府工務局違章建築拆除通知單（本院卷第一三八頁）、九十一年七月十六日台中縣政府工務局違章建築補辦手續通知書（本院卷第一三九頁）、台中縣沙鹿鎮公所違章建築查報單（本院卷第一四一頁），受文者或違建人姓名均記載為被上訴人，按民事訴訟法第三百五十五條第一項文書依其程式及意旨得認作公文書，推定為真正。故本件可推定被上訴人為系爭土地上現有房屋所有權人。而被上訴人曾於九十一年五月二十一日申請撤銷台中縣政府九十一年四月十五日工使字第０九一０九七二八二００號函，經台中縣政府以九十一年六月二十八日府工使字00000000000號函駁回（本院卷一五四頁），並將正本通知被上訴人，顯見被上訴人亦自認為系爭鐵皮屋之所有人。
３、又證人即台中縣政府工務局使用管理課技士謝坤錦證稱：「我有去現場查看，屋主即被告說該屋原來是舊房屋，因土地被徵收為道路，故房屋拆除，除了留下一片牆外，其餘均是重蓋的」、「被告的房屋如果拆掉占用道路的部分，可以申請公所核准整修門面，但我到現場看時，我發現被告的房屋，除了一面牆外，其餘都是以鋼架鐵皮重造」（原審卷九十一年七月二日筆錄第二頁倒數第三至一行、第三頁倒數第七至六行），於本院亦證稱：「會勘時丙○○有說建物是他的」（本院卷第一三一頁第六行），可證被上訴人曾向證人謝坤錦自認系爭土地上現有房屋係為伊於八十五年中興路拓寬後興建及使用。
４、另證人王德文證稱：「大約十年前，我有替『丙○○』蓋二間廁所、鋪設水泥地，還有建築短牆」、「（問：照片所示，哪部分是你做的，提示本院卷第一一七頁起鑑定圖、照片？）舊的Ｈ部分這些房舍水泥地等是我做的，當時的釣蝦場還沒蓋」、「我去做的時候，釣蝦場那裡是有一些舊的房舍，是磚造的材質」、「（鐵棟是何人叫來做的？）是丙○○他叫的」（本院卷第一八三頁第八行、第三頁倒數第七行、第三行、一八四頁第三頁第四行），由此可知現有鐵架房屋係被上訴人興建。綜上，被上訴人分別於沙鹿稅捐分處人員及台中縣政府工務局使用管理課技士謝坤錦於現場勘查時均自認系爭土地上現有房屋為其所重建及使用，並有台中縣稅捐稽徵處稅籍紀錄可稽，證人王德文亦證稱鐵架房屋為被上訴人所建，足證系爭建物確為被上訴人所建。至證人謝坤錦嗣到庭證稱被上訴人未說系爭建物係其建造云云，係事後偏頗被上訴人之詞，不能採信。
（三）被上訴人雖辯稱系爭土地上如附圖所示編號Ｂ房屋、Ｄ階梯、Ｅ水泥地、Ｈ房屋等部分為訴外人即其母親顏桃所建，而顏桃將系爭建物由其使用，自非無權占有云云。惟查顏桃究有何占用系爭土地之合法權源，未見被上訴人舉證以實其說，自難採信，且：
１、從興建房屋的材質觀之：查證人顏桃於本院九十二年八月八日庭訊時稱：「（問：坐○○○鎮○○○段埔子小段第四七二之三地號土地上之建物，是何人所建築？）是我在民國五十八年蓋的，後來因為被颱風吹壞，房子有再修理升高」，「（相片上的房子看起來為何還是新新的『提示並命辨認』？）沒有，都是當時蓋的」、「（五十八年間，妳蓋的房屋是何種材質？）是用磚塊蓋的」、「（目前作為釣蝦場的鐵架房子是何時蓋的？）大約是五十八年蓋的，是做水塔時蓋的」（本院卷第八二頁第十一行、十五行、第八三頁倒數第一行至八四頁第二行），參酌被上訴人自認：「水塔在五十幾年就蓋好了」（本院卷第一一三頁第十一行），是證人顏桃一方面稱系爭「鐵架房屋」（按即附圖編號Ｂ部分）為伊於五十八年間興建，一方面又稱當時建造材質為「磚造」，兩者矛盾，所言不可採信。
２、從磚造房屋改(重)建為鐵架房屋的範圍觀之：⑴查被上訴人於原審陳稱：「（問：系爭房屋是磚造屋，何時改建為鐵皮屋）是
我母親顏桃於民國六十幾年間改建為鐵皮屋的，當時是將全部的磚造房屋拆除全部重建」（原審卷第一三Ｏ頁最後一行至背面第二行），嗣於本院亦稱：「（房子後來是否有拆除改建？）是有拆除留下一道牆再改建」（本院卷第一一二頁倒數第八行）是依上所述被上訴人係主張訴外人顏桃於六十幾年間將全部磚造房屋拆除改建為鐵架房屋。惟被上訴人又於原審稱：「在民國六十幾年有翻修，不是重建，原來的房屋有兩、三百坪」（原審卷第二八頁最後一行）。被上訴人一方面稱將「全部磚造房屋拆除全部重建」，一方面又稱「有翻修，不是重建」，前後矛盾實非可採。
⑵再者，證人顏桃於本院證稱：「（問：坐○○○鎮○○○段埔子小段第四七二
之三地號土地上之建物，是何人所建築？）是我在民國五十八年蓋的，後來因為被颱風吹壞，房子有再修理升高」、「（證人妳剛才所說的修理，是只有修理屋頂還是全部都有修理？）屋頂、地面都有修理」（本院卷第八二頁第十一行、八四頁卷倒數第八行），證人顏桃前稱僅修理「屋頂、地面」，此又與被上訴人前述「全面拆除改建」不同。
３、從興建鐵架房屋的時間點觀之：⑴查被上訴人於原審九十一年五月二十三日答辯狀稱：「惟查系爭第四七二之三
地號土地原乃被告之母顏桃所有，其上建物亦為顏桃於民國五、六十年間所建：：當可證明系爭房屋早在五十五年至六十一年間即已由顏桃建造坐落於系爭土地上」（原審卷第三二之一頁第五至九行），是被上訴人稱該鐵皮房屋自始為訴外人顏桃於五十五至六十一年間所建；惟從前述可知，被上訴人又改稱訴外人顏桃於六十幾年間，將該原磚造房屋重（改）建為鐵皮房屋，並於原審答辯二狀內稱：「經查系爭四七二之三地號土地上之建物仍係被告之母親顏桃於民國六十五年間左右所興建」（原審卷第一五二頁第三行）。由被上訴人就該鐵皮房屋興建的時間之說詞已有矛盾。
⑵再者，證人顏桃於本院證稱：「（目前作為釣蝦場的鐵架房子是何時蓋的？）
大約是五十八年蓋的，是做水塔時蓋的」（本院卷第八三頁倒數第一行至八四頁第二行），是證人顏桃所稱鐵皮屋係於五十八年興建，此與前開被上訴人稱於六十幾年興建不合。
⑶又從前述證人王德文證稱：鐵棟（按即鐵架房屋）為被上訴人於十年前叫人所
建，可見被上訴人及證人顏桃前開陳稱鐵架房屋興建於五、六十年間均非事實。
４、從八十五年中興路拓寬而拆除系爭土地上建物範圍觀之：⑴被上訴人於原審陳稱：「（系爭鐵皮屋是否曾經翻修或重建？）在民國六十幾
年有翻修，不是重建，原有的房屋有兩、三百坪。在八十八年間有土地被徵收做道路，有四、五十坪的房屋做為道路，所以有拆除該四、五十坪的部分，在被拆掉的部分，就以鐵皮圍起來」（原審卷第四八頁倒數第一行至第四頁第二行），又證人顏桃於本院九十二年八月八日庭訊稱：「（八十五年中興路拓寬所領之補償費，是否與妳所居住的四百二十一號房子有關？）房子是相連在一起，拓寬道路有拆到房子，被拆除的是佔用到道路的房子部分，沒有拓寬的部分，房子還是有留著」（本院卷第八三頁倒數第四至三行），由被上訴人與顏桃上開說詞似指於八十五年中興路拓寬前在系爭土地及相鄰土地上原有相連建物面積達兩、三百坪。惟查原審台中縣政府九十一年六月十九日府地權字第０九一一六一０四二００號函所附之徵收建築改良物補償清冊，訴外人顏桃所拆除面積為一七八．二五坪，依此計算，則拆除後建物面積應僅剩下七、八十坪左右，而僅附圖編號Ｂ部分建物面積即達一二一．三坪（401×0.3025＝121.3025坪），是其抗辯實非事實。
⑵再者，被上訴人於原審改稱：「另系爭第四七二之三地號土地上現存之鐵皮屋
早在中興路拓寬前即已興建完成，僅有原非鐵皮屋之另棟房屋被拆到一部分」、「至鑑定圖編號Ｃ部分，原即是中興路拓寬前舊房屋所在位址，由於該舊房屋因道路拓寬而拆除一部分，被告之母顏桃乃決意將該舊房屋全部拆除，並將編號Ｂ之鐵皮屋擴建出去」（見原審卷第一五三頁第二至三行、倒數第三至一行），惟查該編號Ｃ部分面積僅十三．三一坪（44×0.3025=13.31坪），此與前段被上訴人稱被拆除四、五十坪相差甚大，亦證被上訴人稱系爭鐵皮屋係訴外人顏桃於六十幾年間興建絕非事實。
（四）被上訴人雖以證人王登科部分證詞，主張其母顏桃曾於六十餘年翻修房屋，其中一間為鐵架房屋，另一間為磚造房屋，並將該房屋出租給證人王登科開設工廠，無法證明系爭土地現有房屋係被上訴人所改建及所有云云，惟查：
１、證人王登科證稱：「六十六年至八十七年間有向被告承租系爭房屋，承租期間沒有徵收土地，我是沒有租之後，該處才有徵收土地的事情．．．又我在系爭房屋經營至八十七年間」云云（見原審卷第一ＯＯ頁第二行至第四頁五行）。並提出台中縣稅捐處九十一年六月二十八日中縣稅沙分營字第０九一０二二０八三００號函，然系爭土地於七十三年三月間台中地方法院以七十三年民執二字第一一四六號強制執行事件已查封並進行拍賣，且系爭土地係屬住宅區，是證人王登科或創美塑膠有限公司（下稱創美公司）負責人 陳慧玲 如何能於七十四年十月十二日在該屬住宅區之系爭房屋設立創美公司？姑以證人王登科為創美公司實際負責人，創美公司既從七十四年十月十二日始設立，則證人王登科稱六十六年即承租於該址顯非事實。又台中縣政府徵收系爭土地旁之第四七二之二號土地係於八十年左右，而證人王登科既於八十七年始遷出，則其證稱：伊沒有租以後，才有徵收土地的事情云云，亦與事實不符。
２、再者，證人王登科於原審九十一年八月九日至現場履勘時復證稱：「（你如何翻修系爭房屋？）我於六十年間承租系爭房屋時，該屋是磚造牆壁，屋頂為石綿瓦，約過四、五年因房屋漏水，我就請屋主顏桃來整修，我記得是有將石綿瓦的屋頂改為鐵皮屋頂，而磚造牆壁拆除部分也是改用鐵皮圍起來，我直到中興路拓寬才把工廠遷走」、「（據你所說顏桃曾整修房屋至你遷走，其間有無人再整修系爭房屋？）沒有」、「（中興路拓寬時，系爭房屋有否被拆除？）我不清楚，因我於民國八十五年間就搬走，事隔太久，我已不記得」云云，倘創美公司係於七十四年十月十二日始設立，是證人王登科稱六十年間即承租系爭房屋，即有未合。姑以王登科前述六十六年承租系爭房屋來計算，其又稱於承租四、五年後屋主整修房屋，則整修時間應為七十年或七十一年間，而當時創美公司根本仍未設立，證人王登科自亦不可能於公司設立前四年即先行承租系爭房屋。是其證詞顯不合經驗法則而不足採。
３、另被上訴人於原審九十一年八月九日至現場履勘時稱：「是我母親顏桃於民國六十幾年間改建為鐵皮屋的，當時是將全部的磚造房屋拆除，全部重建」，此與證人王登科前稱伊於八十七年間翻修情節不符。
４、又證人王登科為被上訴人妹婿，其間有親誼關係所言本即有偏頗之虞，且被上訴人對於證人王登科九十一年七月二日證詞部分亦認為與事實不符，故此部分不利於上訴人之證言為不可採。
（五）系爭建物如附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｈ等部分既為被上訴人所建，其無占有之合法權源，顯屬無權占有，則上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人將系爭土地如附圖所示編號Ｂ～Ｌ部分，面積共計一千二百十八平方公尺之地上物拆除，並將上開土地恢復原狀後返還上訴人，於法有據。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例參照）。本件上訴人無權占有被上訴人之土地，已詳如前述，則被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益，自屬有據。次按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條、第九十七條第一項定有明文。平均地權條例第十六條前段亦規定：舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。末按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年台上字第三○七一號判例參照）。本院審酌系爭土地位於台中縣沙鹿鎮五十米寬之中興路旁，有勘驗筆錄及土地測量圖在卷可考（見本院卷第九九頁），而系爭土地部分現由被上訴人建屋作為釣蝦場及檳榔攤之營利用途，認系爭土地之租金應以土地申報總價額之百分之六計算為允當。故以上訴人主張按系爭土地申報總價額百分之六為計算租金之標準為可採，參酌上訴人所提八十五年至九十一年地價謄本，被上訴人收受上訴人追加起訴狀之日即九十一年五月十三日，上訴人請求自追加起訴前五年之不當得利，即自八十五年五月十四日起至九十二年六月三十日止，占有使用系爭土地所受之利益，共計三十七萬四千七百五十二元，及自九十二年七月一日起至被上訴人返還本件土地之日止，按年給付上訴人七萬零三百零三元（計算式詳如附表所示）。從而上訴人請求被上訴人應將坐落台中縣○○鎮○○○段埔子小段第四七二之三地號土地如附圖所示編號Ｂ～Ｌ部分（如主文所示），面積共計Ｏ．一二一八公頃之地上物拆除，並將上開土地恢復原狀後返還上訴人，及被上訴人應給付上訴參拾柒萬肆仟柒佰伍拾貳元，及自九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十二年七月一日起至返還之日止，按年給付上訴人柒萬零參佰零參元，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人主張系爭土地上建物為被上訴人所建或無權占用，為可採，被上訴人抗辯系爭建物非其所建及所有，為無可取。從而，上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人拆屋還地，並依不當得利之法律關係請求給付相當租金之損害，即被上訴人應將坐落台中縣○○鎮○○○段埔子小段第四七二之三地號如附圖所示編號Ｂ面積Ｏ．Ｏ四三一公頃、Ｃ面積Ｏ．ＯＯ四四公頃、Ｄ面積Ｏ．ＯＯ三四公頃、Ｅ面積Ｏ．ＯＯ六五公頃、Ｆ面積Ｏ．ＯＯ三四公頃、Ｇ面積Ｏ．ＯＯ一一公頃、Ｈ面積Ｏ．ＯＯ二二公頃、Ｉ面積Ｏ．ＯＯ一一公頃、Ｊ面積Ｏ．
ＯＯＯ三公頃、Ｋ面積Ｏ．Ｏ一二八公頃、Ｌ面積Ｏ．Ｏ四三五公頃土地部分，面積共計Ｏ．一二一八公頃之地上物拆除，並將上開土地恢復原狀後返還上訴人，及被上訴人應給付上訴人參拾柒萬肆仟柒佰伍拾貳元，及自九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十二年七月一日起至返還之日止，按年給付上訴人柒萬零參佰零參元，為有理由，應予准許。上訴人 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。則原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就該部分予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十六日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官鄭金龍~B3法官王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官顏子良中華民國九十三年五月二十七日
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