裁判字號：臺灣嘉義地方法院93年訴字第477號民事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決93年度訴字第477號原告壬○○
丙○
戊○
丁○共同訴訟代理人 李國弘 律師複代理人 楊漢東 律師
林鍾仁 律師被告丑○○訴訟代理人午○○被告卯○○訴訟代理人巳○○○被告癸○○共同訴訟代理人 嚴庚辰 律師複代理人 洪國誌 律師
陳國瑞 律師被告子○○
庚○○乙○○己○○辛○○辰○○寅○○
樓甲○○○申○○○未○○酉○○○上列當事人間拆屋還地事件，於民國95年4月6日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告癸○○應自坐落嘉義縣朴子市○○段崁前小段二四二地號土地上，如附圖所示編號甲、面積八七．五○平方公尺之土磚造平房遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將該建物拆除，並將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。
被告丑○○應自坐落嘉義縣朴子市○○段崁前小段二四二地號土地上，如附圖所示編號乙、面積二三．○○平方公尺土磚造平房遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將該建物拆除，並將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。
被告卯○○應自坐落嘉義縣朴子市○○段崁前小段二四二地號土地上，如附圖所示編號丙、面積二二．○○平方公尺土磚造平房；坐落嘉義縣朴子市○○段崁前小段二四四地號土地上，如附圖所示編號丁1部分面積一三．六○平方公尺土磚造平房、丁2部分面積四．二○平方公尺木造浴室遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將上開三建物拆除，並將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾捌萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告丑○○、卯○○、癸○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰陸拾肆萬伍仟元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○及酉○○○經合法通知均未到庭，核無民事訴訟法第386條所列情形，爰依原告聲請一造辯論判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時，以丑○○、卯○○、癸○○為被告，嗣訴狀送達後，以知悉系爭建物原始起造人為訴外人 陳永 ，而其業於民國57年1月6日死亡，故追加 陳永之 繼承人未○○、申○○○、菜陳金蓮、子○○、庚○○、辰○○、寅○○、甲○○○、乙○○、己○○及辛○○為被告，依上說明，應為合法。再被告雖對原告為備位之訴之追加不同意，但究其訴訟標的即請求法院判決之事實，其請求法院判決之基礎事實仍相同，且不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，則揆諸前揭說明，自應准許。
三、再按訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件。法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，最高法院83年度台上字第2784號判決可資參照。本件原告先位之訴係依民法第767條、第821規定，請求被告拆屋還地。備位之訴則係主張契約約定之條件業已成就，故主張依契約之法律關係而為請求，其預備聲明與備位聲明請求權基礎不同，故其預備之訴應為合法，被告所辯原告主張之先、備位之訴理論上具同一性而非不得相容，預備之訴不合法云云，要無足採。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告所追加之備位之訴與原起訴之事實，均係請求被告等拆屋還地，僅請求權基礎不同，但社會事實上有共通性與關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，故其追加亦為合法。
貳、原告起訴主張：
一、先位之訴主張：系爭242地號土地為原告戊○、丙○、丁○與訴外人 陳水旺 所共有，系爭244地號土地則為原告壬○○所有。系爭242地號土地上如附圖所示編號甲之磚木造平房，編號乙之磚木造平房，編號丙部分之磚木造平房，系爭244地號土地上如附圖所示編號丁1之磚木造平房、編號丁2之木造浴室均為訴外人陳永所建，陳永於民國57年1月6日死亡，而被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○為其繼承人。又目前編號甲部分之磚木造平房為被告癸○○使用中，編號乙部分之磚木造平房為被告丑○○使用中，編號丙部分之磚木造平房為被告卯○○使用中，系爭244地號土地上如附圖所示編號丁1部分之磚木造平房為被告卯○○使用中、編號丁2部分之木造浴室為被告卯○○使用中，均屬無權占有。原告自得依民法第767條、第821條規定，請求拆屋還地，並聲明：（一）被告癸○○應自坐落系爭242地號土地上，如附圖所示編號甲、面積
87.50平方公尺之土磚造平房遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將該建物拆除，並該將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。（二）被告丑○○應自坐落系爭242地號土地上，如附圖所示編號乙、面積23.00平方公尺土磚造平房遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將該建物拆除，並該將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。（三）被告卯○○應自坐落系爭242地號土地上，如附圖所示編號丙、面積
22.00平方公尺土磚造平房；坐落系爭244地號土地上，如附圖所示編號丁1部分面積13.60平方公尺土磚造平房；及如附圖所示編號丁2部分面積4.20平方公尺木造浴室遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將上開3建物拆除，並該將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、備位之訴主張：系爭242地號土地上如附圖所示編號甲之磚木造平房，編號乙之磚木造平房，編號丙部分之磚木造平房，系爭244地號土地上如附圖所示編號丁1之磚木造平房、編號丁2之木造浴室均為訴外人陳永所建，陳永於民國57年1月6日死亡，而被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○為其繼承人。又目前編號甲部分之磚木造平房為被告癸○○使用中，編號乙部分之磚木造平房為被告丑○○使用中，編號丙部分之磚木造平房為被告卯○○使用中，系爭244地號土地上如附圖所示編號丁1部分之磚木造平房為被告卯○○使用中、編號丁2部分之木造浴室為被告卯○○使用中。而原告之祖先 陳春草 與被告之祖先陳永之契約約定，陳永不欲居住要移別居願將系爭土地聽陳春草備金貳拾圓贖回該地，現該土地上之建物均已毀損，且被告均未居住該土地上之建物，則上開契約所定之條件業已成就，原告其得請求拆屋還地。而前述契約係於大正3年3月3日約定，當時之幣值「貳拾圓」，現值應為新臺幣5,826元，故依契約之法律關係，聲明：原告於給付被告新臺幣5,826元時，（一）被告癸○○應自坐落系爭242地號土地上，如附圖所示編號甲、面積87.50平方公尺之土磚造平房遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將該建物拆除，並該將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。（二）被告丑○○應自坐落系爭242地號土地上，如附圖所示編號乙、面積23.00平方公尺土磚造平房遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將該建物拆除，並該將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。（三）被告卯○○應自坐落系爭242地號土地上，如附圖所示編號丙、面積22.00平方公尺土磚造平房；坐落系爭244地號土地上，如附圖所示編號丁1部分面積13.60平方公尺土磚造平房；及如附圖所示編號丁2部分面積4.20平方公尺木造浴室遷出，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○應將上開3建物拆除，並該將土地返還原告丙○、戊○、丁○及其他共有人全體。
（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告所提兩份契約書，一為大正2年9月之賣渡證，一為大正3年3月3日之契約書，主張其就系爭土地有使用權，非無權占有，惟：
（1）被告所提出之大正3年3月3日契約書並未標明名稱，被告主張其為買賣契約書，原告否認之，而觀其內容與民法第345條第1項所定買賣之定義不同，自非屬買賣。
（2）該2契約書所載當事人為陳春草與陳永，此2人均非原告壬○○之被繼承人，且所載契約之標的為「大坵田西堡崁前庄壹０參番地」，與壬○○所有系爭244地號土地無涉，則該2契約縱屬真正，其效力不及於原告壬○○及其所有系爭244地號土地，被告對該244地號土地及原告壬○○仍屬無權占有。
（3）對2契約書內容，前者為買賣，後者則相當於典贖，而前者所載日期先於後者，則該地既於大正2年已賣與陳永，陳永又何必於其後之大正3年3月3日再向陳春草典贖該地？足見該2契約書非真正。
（二）如被告所提出之日據時代大正3年3月3日契約書為真正，則依該契約書約定：「‥‥交付與陳永掌管起蓋永遠居住，不敢阻擋，不能推贖。若是他日陳永不欲居住要移別居，愿將此地聽陳春草備金二十圓贖回敷地，不得轉移他人」等語，則陳永若不欲居住該屋而移居他處時，即應將其基地交還陳春草，而陳春草則須以20圓回贖而已。茲被告已不居住在上開房屋而移居他處，因此縱上開契約書為真正，被告亦應拆除系爭地上物交還土地予原告，則原告丁○、丙○、戊○得給付被告相當於該20圓以贖回系爭2筆土地。又依臺北駐日經濟文化代表處所函覆，大正3年3月3日之20圓，應折合為現今之日幣20,864円，而新臺幣與日幣之目前匯率為1：0.2792，則現今日幣20,864円折合新臺幣為5,826元，則原告願給付被告新臺幣5,826元，而被告則應將土地返還原告。
（三）被告所提出之大正3年3月3日之契約書如認係不動產質權，則依最高法院49年台上字第2432號判例：「日本民法施行於臺灣前，在臺灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權，自民法施行於臺灣(民國12年1月1日)以後，依日本民法施行法第34條、第32條、第31條及日本民法第360條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限10年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅。」，則被告之不動產質權亦已消滅，原告自得請求被告拆屋還地，且無須「備金貳拾圓」。
參、被告答辯：
一、被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○方面：
（一）陳永乃被告丑○○、卯○○之父及被告癸○○之祖父，陳永與原告之祖先陳春草於生前即訂立買賣契約，雙方約定：「陳春草將所有大坵田西堡崁前庄壹０參番地參分六厘二毫抽出九厘交付與陳永掌管起蓋房屋，永遠居住不敢阻擋」，有兩方所立買賣契約書可憑，依上約定陳永可在上開壹０參番土地上蓋屋永遠居住，而上該土地現經重劃變更為系爭2筆土地，被告丙○、戊○、丁○等人則為陳永之繼承人，則被告占有使用該土地，有正當權源。且縱系爭建物已老舊，但被告並未有拆除之意思，依上開約定，原告仍不得請求返還。又如被告不願居住，則原告須備金20圓回贖方屬合理。
（二）契約書及賣渡書為真正與原告壬○○亦無關係，因原告壬○○非陳春草之繼承人。
（三）按「私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷真偽。上訴人所提出之閨書及為憑字分別作為清朝光緒10年及日據時期明治45年，距今分別有118年與90年，而該2書證上之當事人均已亡故，舉證實有困難，法院自應依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。」觀諸最高法院91年台上字第2184號裁判意旨可知，被告等提出之契約書係屬遠年舊物，另行舉證實有困難，且依該契約書內容及紙質，現時現狀無偽造、變造之可能，參以系爭契約之書立係由陳春草親自簽名，而文書內容提及當時陳春草就大坵田西堡崁前庄壹０參番地交付陳永掌管起蓋房屋，永遠居住不敢阻擋云云，衡以歷年土地謄本及繼承狀況，皆與被告主張相符，足證契約書實屬真正。
（四）系爭2筆土地均未登記，被告提出之大正3年3月3日之契約，不得解釋為典權或不動產質權，而類似附條件買賣契約。又如認定係不動產質權，則原告於22年1月1日時可請求被告行使所有權，原告經過15年仍未行使，時效已消滅。
（五）綜上，聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、被告庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
肆、本院之判斷：
一、原告主張系爭242、244地號土地係由崁前庄103地號土地重劃分割而來，其為所有權人。又訴外人陳永於民國57年1月6日死亡，被告丑○○、卯○○、癸○○、子○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○○、申○○○、未○○、酉○○○為其繼承人之事實，業據提出土地謄本2份（詳本審卷第183頁至第205頁）及戶籍謄本14份為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。又被告主張系爭242地號土地上如附圖所示編號甲之磚木造平房，編號乙之磚木造平房，編號丙部分之磚木造平房，系爭244地號土地上如附圖所示編號丁1之磚木造平房、編號丁2之木造浴室均為訴外人陳永所建，目前編號甲部分之磚木造平房為被告癸○○使用中，編號乙部分之磚木造平房為被告丑○○使用中，編號丙部分之磚木造平房為被告卯○○使用中，系爭244地號土地上如附圖所示編號丁1部分之磚木造平房為被告卯○○使用中、編號丁2部分之木造浴室為被告卯○○使用中，為原告所不爭，亦堪信為真實。
二、原告主張依民法第767條及第819條規定，請求被告拆屋還地云云，被告則以其前詞置辯。經查：
（一）證人即被告癸○○之子 陳文慶 證稱：原告壬○○與訴外人 陳順生 曾在伊所經營之「阿峰檳榔攤」提出一契約書給伊看，內容是原告之祖先有向被告之祖先借「貳拾圓」，如果以後不居住者，則原告須買回等語（詳本審卷一第246、247頁）。又證人即原告壬○○之子陳順生證稱：曾提出一契約書影本給證人陳文慶看，內容是陳永如果搬出，不再居住者，土地要返還，但要將「貳拾圓」還給陳永即可等語（詳本審卷一第249頁）。而原告提出陳順生所述之契約書影本（詳本審卷一第257頁），內容與被告所提出者（詳本審卷一第73頁）相同，均記載：「陳春草將所有大坵田西堡崁前庄壹０參番地參分六厘二毫抽出九厘交付與陳永掌管起蓋房屋，永遠居住不敢阻擋」等語，足證被告所辯陳永曾與陳春草訂有契約之事非虛，應認被告提出之契約書為真正。至被告所提出之賣渡證：「大坵田西堡崁前庄壹○參番地陳春草有所應得建物敷地其座落在○○同庄○○甲數三分六厘二毛該敷地壹半賣○ 陳永面 定金貳拾圓但是北畔有道路亦當令陳永通行不敢阻擋自此一賣千休後日決不敢異言生端」等語（詳本審卷一第240頁），惟其上並無陳永賣予陳春草之簽章，自難拘束原告，附此敘明。
（二）查日本民法就物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力；又關於不動產物權之得喪及變更，非依登記法所定而為登記，不得以之對抗第三人，日本民法第176條、第177條分別定有明文。是日本的物權變動，係採登記對抗主義，未經登記或交付，在當事人間仍生變更之效力，但無對抗第三人之效力。又日本民法施行於臺灣前，在臺灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權，自民法施行於臺灣(民國12年1月1日)以後，依日本民法施行法第34條、第32條、第31條及日本民法第360條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限10年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅，最高法院49年台上字第2432號判例可資參照。查陳春草與 陳永間 之大正3年3月3日（民國2年3月3日）之契約，係在日據時代日本民法施行前約定。又該契約約定：「立契約字人大坵田西堡崁前庄壹○參番地陳春草有向同庄陳永借出金貳拾圓，將同庄壹○參番建物敷地參分六厘貳毫抽出九厘付交與陳永掌管起蓋，永遠居住，不敢阻擋，不能推贖，若是他日陳永不欲居住要移別居，愿將此地聽陳春草備金貳拾圓贖回敷地，不得轉移他人，此係二比兩愿，各無異心，金無利子，地無稅金合約」等語（詳本審卷第73頁），核其真意，係約定陳永就上開土地得依為不動產之用法，為其使用收益，是應認定該契約為陳春草與陳永於日據時代，就系爭2筆土地為典權之約定。被告丑○○、卯○○、癸○○辯稱為類似附條件買賣契約云云，要無足採。再陳春草與陳永就該典權並未登記，為兩造所不爭執，則依前揭說明，僅不得對抗第三人，非謂該典權之約定無效。從而，上開「典權」之權利，自日本民法在臺灣施行後，即因適用日本民法有關不動產質權之規定而變更為存續期間10年之不動產質權。又該契約兩造當事人於日本民法在臺灣施行後，即成為定有存續期限10年之不動產質權，自大正12年1月1日起至昭和7年12月31日止，已屆滿10年之存續期間，因未明示更新，該不動產質權已失其效力。從而被告不得對原告主張有權占有，亦不得依該契約請求「貳拾圓」。原告請求如主文第1至3項所示，為有理由，應予准許。
（三）被告抗辯：原告之請求權於民國22年1月1日時可行使，其提起本件訴訟，已罹於時效消滅云云。惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第107號著有解釋。而系爭2筆土地均為已登記之不動產，有土地登記謄本在卷足考（詳本審卷一第8、9頁），依上開解釋，無民法第125條消滅時效規定之適用，故被告所辯原告之返還請求權已罹於時效云云，要無足採。
四、綜上所述，原告依民法第767條及第819條規定，請求判決如
主文第1至3項所示，為有理由，應予准許。末按預備訴之合併，先位之訴不合法或無理由，為備位之訴之判決條件，先位之訴有理由，備位之訴無庸判決。查原告先位聲明為有理由，已附詳如前，其備位聲明無庸裁判，附此敘明。
五、原告及被告丑○○、卯○○、癸○○均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。
伍、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
陸、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國95年4月20日
民事第二庭法官張育彰以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月20日
書記官陳湘蓉