裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年醫上易字第1號民事判決
裁判日期：民國101年03月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度醫上易字第1號上訴人 安姿 美容國際有限公司兼法定代理 劉容秀 人上訴人 趙書英 上三人共同訴訟代理人 林雪娟 律師被上訴人 彭上芸 訴訟代理人 范仲良 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國100年12月29日臺灣高雄地方法院100年度醫字第13號第一審判決提起上訴，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決所命給付超過新台幣伍拾貳萬柒仟零伍拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之八八；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人劉容秀、趙書英分別為上訴人安姿美容國際有限公司（下稱安姿公司）負責人、美容講師，被上訴人於安姿公司促銷「微針導入療程」（指派專人為顧客施作該療程6次）時，向安姿公司購買「微針導入療程」套裝組合後，劉容秀明知趙書英未合法取得醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟於民國98年7月23日指派趙書英在安姿公司所設美容中心為被上訴人施作上開療程，卻於施作療程未全程保持無菌狀態及使用75％之酒精消毒傷口，致被上訴人傷口發生感染，受有下腹部皮膚潰瘍（30公分×15公分）合併感染與皮膚缺損（6公分×7公分；4公分×4公分）及左大腿上部皮膚潰瘍（5公分×6公分）等傷害（下稱系爭傷害），被上訴人計支出醫療費用新台幣（下同）30萬0,93
9元、看護費用3萬2,000元，不能工作損失22萬元，並因此身心受有極大痛苦，請求精神慰撫金94萬3,424元，計14
9萬6,363元。爰依民法第28條、184條第1、2項、第18
5條、第188條第1項規定提起本訴。聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人149萬6,363元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則稱：其同意支付醫療費用17萬8,362元，但已經健保給付醫療費用部分被上訴人不得請求，劉容秀曾至醫院探望被上訴人，並無人看護被上訴人，請求看護費用無理由，另其不能工作時間僅39天計5萬元，其同意給付，至慰撫金超過5萬元部分顯屬過高，再者，被上訴人就系爭傷害與有過失等語置辯。並聲明：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請准予免為假執行。
三、原審為被上訴人部分勝訴判決，上訴人就該部分不服，提起上訴，於本院補充陳述：被上訴人誤於感染傷口貼覆人工皮致使病情加劇及延遲就醫等，應負百分之五十過失責任；建保給付醫療費用部分，被上訴人已領取保險給付而無損害，不得請求損害賠償，上訴人於原審同意工作損失每月4萬4,
000元計算，係將被上訴人所提財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所核定稅額繳款書所載每月銷售數額，誤為每月收入所致，又被上訴人於98年9月21日、98年10月19日向安姿公司購買紫薰衣草創新薄蠟等產品，足見其於98年9月後即行開店營業，非不能工作，鑑定意旨所述被上訴人不能工作期間與事實不合，爰以錯誤為由撤銷於原審每月工作收入4萬4000元之協議意思表示。另免費為被上訴人施作微針美容，且有一定風險，被上訴人依其專業對此較一般人清楚，竟延誤就醫請於酌定精神慰撫金時一併考量，原審酌定30萬元顯屬過高等語。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人於本院補充陳述：上訴人於原審尚且承認其應付百分之七十過失比例，且工作損失以每月4萬4,000元計算，均經兩造列為不爭執事項，上開協商之前原審法官已經就各節陳述明確，劉容秀同意協商爭點，無錯誤可言；被上訴人與上訴人業務往來，有契約額度，訴訟進行中怕安姿公司倒閉，會有額外損害，但拿貨不代表有工作，能否工作應看診斷證明及精神慰撫金無過高等詞。答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴而告確定）
四、兩造不爭執、爭執事項：㈠不爭執事項：
1.劉容秀、趙書英因上開行為犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪（趙書英另犯業務過失傷害罪，為想像競合犯），經原審刑事庭以99年度醫訴字第8號刑事判決（下稱另案刑事案件）判處有期徒刑6月確定。
2.劉容秀、趙書英共同為系爭侵權行為致原告受有損害，劉容秀、趙書英分別係安姿公司負責人及受僱人，安姿公司應負連帶賠償責任。
㈡爭執事項：
1.被上訴人就本件傷勢之發生是否與有過失？如有，兩造之過失責任比例為何？
2.被上訴人得請求之金額若干？分述如下。
五、被上訴人就本件傷勢之發生是否與有過失？如有，兩造之過失責任比例為何？㈠被上訴人主張劉容秀、趙書英分別為安姿公司負責人、美容
講師，其因向安姿公司購買「微針導入療程」套裝組合，劉容秀明知趙書英未合法取得醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟於98年7月23日指派趙書英在安姿公司所設美容中心為被上訴人施作上開療程，於施作療程未全程保持無菌狀態及使用75％之酒精消毒傷口，致其術後傷口感染，組織液不斷滲出，迄98年7月30日前往高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）急診時，已受有系爭傷害等情，業據其提出診斷證明書為證（附民卷第30頁）。又其主張劉容秀、趙書英應依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項規定負共同侵權責任，安姿公司應依民法第28條規定同負連帶賠償責任，且劉容秀、趙書英因上情分別經原審刑事庭99年度醫訴字第8號以非法執行醫療業務罪、業務過失傷害判處有期徒刑6月確定，亦為兩造不爭，堪信為真。從而，被上訴人主張上訴人就上開行為應負侵權行為損害賠償責任等語，即屬有據。
㈡上訴人則以被上訴人疏於注意在受感染傷口上貼覆人工皮，
及延遲就醫導致感染加劇等情抗辯。證人 嚴子禎 醫師於刑事案件偵查中證稱：彭上芸前來急診時，急診室有幫她抽血，檢查結果白血球數量異常，且下腹部有傷口，認是傷口感染導致皮膚潰瘍併蜂窩性組織炎，伊判斷與她接受微針療程有很大關係，因為發炎部位與接受該療程部位相符，時間上有關連性，與深度較無關，如要避免傷口感染，術後要消毒，保持傷口無菌，生理食鹽水只有清洗傷口功能，若要殺菌，醫院一般是用優碘，酒精可以殺菌，但較有刺激性。一般而言，若無細菌感染的傷口，貼人工皮可以幫助癒合，但已經受感染的傷口，貼人工皮會加劇感染等語明確（99年度偵字第2509號影卷85、86頁），是被上訴人就本件傷害之發生與有過失，亦堪認定。
㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。本院審酌劉容秀、趙書英非法執行醫療業務、趙書英為被上訴人施作療程時未全程保持無菌狀態及使用75％之酒精消毒傷口，致被上訴人傷口發生感染；被上訴人未注意在已感染傷口貼覆人工皮，並發現異狀後未即時就醫，及兼代理人劉容秀於原審亦認其應負70％過失責任，被上訴人應負30％過失責任（原審卷第92頁）等一切情狀，認本件事故之發生與損害擴大，上訴人應負70％過失責任，被上訴人應負30％過失責任。從而，上訴人主張兩造應各負50％云云，為不可採。
六、被上訴人得請求之金額為若干？㈠醫療費用部分：
1.被上訴人主張治療系爭傷害計支付醫藥費用30萬0,939元，已據提出醫療費用收據為證（附民卷第7至29頁），其中聯合醫院健保費用12萬1,691元、自付金額8萬1,716元，並經本院函詢聯合醫院查明屬實，有該院函文在卷可稽（原審卷第75、76頁），上訴人就上開費用數額及必要性均不爭執，此部分主張堪認實在。
2.然上訴人辯以健保給付部分既由全民健康保險局給付，被上訴人已無損失，依保險填補具體損害原則，其經第三人填補後，被害人對加害人之損害賠償請求權即應讓與保險人，不得再對加害人請求賠償該部分損失以避免其不當得利，故12萬1,691元建保給付部分不得請求等語。然為被上訴人以保險制度旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，且除有全民健康保險法第82條規定情形外，全民健康保險之保險人不能取得代位權，被上訴人該部分損害賠償請求權並未喪失云云否認。
3.按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（最高法院68年台上字第42號判例要旨參照）。準此，被害人縱已自保險人處受領保險給付，除有代位權規定外，並不當然失其對加害人之損害賠償請求權。次按全民健康保險法之保險人得代位被害人請求加害者賠償損害之案件，限於汽車交通事故、公共安全事故或其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件，此觀該法第82條第1項規定自明。本件醫療事故非屬全民健康保險法第82條所列保險人得行使代位權請求之範圍，自不應排除被保險人之侵權行為損害賠償請求權。是上訴人主張此部分如准被上訴人請求，被上訴人即有不當得利，與保險禁止不當得利法規有違云云，為不可採。被上訴人主張因傷得請求醫療費用30萬0,939元為有據。
㈡看護費用部分：
被上訴人因系爭傷害98年8月25日接受下腹部植皮後一週內需全日有人看護，看護時間為7日且為全日；另99年6月28日手術切除下腹之疤痕並進行腹部重建，術後因腹部皮膚拉緊，腹壁用力會痛，無法自行下床，需全日專人照顧約9日等情，有聯合醫院100年8月4日高市聯醫醫務字第1000005165號函、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院10
0年11月29日高醫附行字第1000004772號函附卷可稽（原審卷第57、86頁）。依上開函文，上訴人需全日照料看護期間計16日，依每日2,000元計算，其受有看護費用損害3萬2,
000元（原審卷第80頁背面、92頁），核與一般看護費之行情相當且屬必要，上訴人就此部分亦未聲明不服，此部分主張堪可採信。
㈢工作損失部分：
1.被上訴人主張其於98年7月30日住院至98年8月10日出院，98年8月11日再次住院至98年9月7日出院，評估98年11月
1日方可恢復工作；又於99年6月27日住院至99年7月6日出院，評估99年8月31日方可恢復工作，合計其因該傷害無法工作期間為98年7月30日起至98年10月31日、99年6月27日起至99年8月30日，共5月又5日，依每月收入4萬4,00
0元計算，其受有無法工作損失計22萬元（即44000元×5＝220000）等情，已據提出聯合醫院診斷書及勞工保險傷病診斷書為證（附民卷第30至34頁）。然為上訴人辯以被上訴人於98年9月21日、同年10月19日尚且向其購物從事美容業務物品，其工作損失應以39天計算，並提出被上訴人不否認真正之紓活顧問行交易明細表為證（原審卷第123頁）；另其於原審同意被上訴人依每月4萬4,000元作為計算不能工作之薪資，是將被上訴人所提稅捐機關核稅繳款書每月銷售額誤為所得額，自可撤銷該錯誤意思表示，而依被上訴人96、97、98年申報之營利事業所得計算，其平均每月所得在2,
000元至3,000元，被上訴人主張每月收入損失為4萬4,00
0元，即無可採等語。
2.被上訴人就紓活顧問行於98年9月21日、同年10月19日曾向安姿公司購物為被上訴人自認，然辯稱因其與安姿公司有契約額度，當時訴訟進行中，擔心安姿公司如倒閉，其契約額度沒辦法拿貨會有額外損失才提貨，不代表當時能工作，能否工作應依診斷證明書等語。上訴人對被上訴主張依被上訴人與安姿公司契約關係，提貨有契約額度並未爭執，被上訴人所辯亦與常情無違，參以上訴人就此部分未據舉證，因認其此部分主張難認為真；反之被上訴人已提出前開診斷證明書為證，應認其主張因該受傷不能工作時間為5月5日為可採，僅請求5月工作損失自屬有據。又上訴人於原審100年11月1日言詞辯論期日已合意被上訴人每月薪資收入為4萬4,000元（原審卷第67頁），雖其辯稱將核定稅額繳款書（同上卷第37頁）銷售額誤為收入額才同意等語，然為被上訴人否認。依該期日筆錄記載，法官並無提示繳款書，況營業人申報之營業額與實際收入是否相同已非無疑，參以營業額雖或因生意關係致生差別，然如被上訴人每月收入未達4萬4,000元，以其為同業關係，當能即時發現金額有誤進而抗辯被上訴人主張之金額過多，此由依其主張被上訴人每月平均所得約2,000元至3,000元，與被上訴人主張之每月收入
4萬4,000元相去約20倍可徵，所謂因誤認而同意被上訴人薪資以4萬4,000元計算云云不足採信。據上被上訴人主張因傷受有不能工作損失22萬元為可採。
㈣精神慰撫金部分：
按慰撫金之核給需斟酌雙方身分、資力與加害程度，以定其相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨可資參照）。查被上訴人從事美容顧問工作，名下有房屋、土地；劉容秀擔任安姿公司負責人，名下有房屋、土地、汽車及投資；趙書英為美容講師，名下有房屋、土地、汽車，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足憑（原審卷第17、25、30頁）。本院審酌被上訴人因系爭傷害，先後歷經數次手術，且住院治療時間非短，與有過失比例，所受精神痛苦尚非輕微，及兩造之職業、社會經歷、資產、所得，並上訴人無償提供上開服務等情狀，認被上訴人主張受有20萬元之非財產上損害，核屬適當，逾此部分，即屬無據。
㈤綜上，上訴人請求52萬7,057元（000000+32000+220000＋
200000=752939；752939×70％=527057，元以下四捨五入）為正當，應予准許；逾此部分之請求，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人主張其因上訴人上開侵權行為受有損害為可採。從而依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人連帶給付52萬7,057元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即100年1月7日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，即無不合，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回，假執行之宣告同非有據，應併予駁回。原審就應予准許部分，為被上訴人勝訴判決，並依兩造聲請酌定相當金額，併為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴人意旨指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回；至其餘部分，原審為上訴人敗訴判決即有未洽，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年3月28日
民事第二庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年3月29日
書記官賴梅琴