裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第174號民事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：確認經銷合約法律關係不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第174號原告即反訴被告興同有限公司法定代理人 范玉婷 訴訟代理人 吳麒 律師複代理人 柯政廷 律師被告即反訴原告影響力股份有限公司法定代理人 許玉碧 訴訟代理人 陳修一 上列當事人間請求確認經銷合約法律關係不存在等事件，本院於民國102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告起訴主張兩造於民國100年8月12日簽訂經銷協議書（下稱系爭經銷契約），由原告授權被告於臺灣地區（除藥房外）銷售「一點絕2%凝膠殺蟑餌劑」（下稱系爭一點絕產品），惟被告違反競業禁止義務，另以「輕鬆點 小強 絕」之名稱販售成分相同之產品（下稱系爭 小強絕 產品），造成原告業績下滑，受有損失，爰終止系爭經銷契約，並請求被告賠償新台幣（下同）200萬元；被告則抗辯原告無權終止系爭經銷契約，其拒絕供應系爭一點絕產品予被告銷售，違反系爭經銷契約，而有債務不履行情事，致被告受有損害，爰提起反訴，請求原告賠償600萬元。經核本訴及反訴兩造主張之權利，均係由同一法律關係即系爭經銷契約所生，兩者有牽連關係，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，是被告提起本件反訴，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：㈠訴外人台灣巴斯夫股份有限公司（下稱台灣巴斯夫公司）生
產之系爭一點絕產品為行政院環境保護署許可之環境用藥，其於100年1月1日與原告簽訂臺灣地區經銷合約書，將其產銷之系爭一點絕產品交由原告經銷。兩造遂於100年8月12日簽訂系爭經銷契約，由原告授權被告於臺灣地區市場（除藥房外）銷售系爭一點絕產品，被告為包含傳統實體店面、五金百貨、連鎖之大小賣場、連鎖超商、網路銷售等之唯一通路銷售商。惟被告竟於兩造之系爭經銷契約關係存續期間內，另以「輕鬆點小強絕」之名稱販售成份相同之系爭小強絕產品，並於Yahoo！奇摩購物中心、Mymall等各大販賣網站上標榜係「一點絕升級版」、「一點絕即將停售，將由攻蟑剋星—輕鬆點小強絕取代」等字眼，援用被告環境用藥販賣許可字號第63-126號，造成原告業績下滑。依系爭經銷契約內容觀之，本件係由原告授權被告為唯一銷售通路，故兩造間之經銷法律關係應類推適用民法委任之規定，原告自得類推適用民法第549條之規定終止系爭經銷契約；又終止契約之意思表示不論係以口頭或書面方式均可，原告已於101年10月30日以口頭向被告法定代理人許玉碧之配偶即其代理人 左培坤 為終止契約之意思表示，系爭經銷契約即已終止；倘被告否認，則以本件起訴狀繕本送達之時為終止契約意思表示到達之時點。被告於兩造終止經銷關係後，即不具獨家經銷系爭一點絕產品之權能，卻仍於各大網站上繼續販售系爭一點絕產品，並於101年12月10日向其有合作關係之經銷商發布聲明稿，強調被告仍擁有系爭一點絕產品之獨家經銷代理商權益，然被告僅為原告再授權之經銷商，原告始為經台灣巴斯夫公司合法授權之代理經銷商，被告聲明顯對原告權益有重大影響，且系爭經銷契約法律關係是否仍存在，影響原告是否得另循其他通路銷售系爭一點絕產品，致原告於法律上地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態得經法院以確認判決除去之，是原告有確認利益，得提起本件確認之訴。㈡兩造間既有經銷法律關係，基於誠信原則，被告應負有不販
售相類似物品之競業禁止義務，被告卻以相同成份、相同配方製造系爭小強絕產品，並標榜係「一點絕升級版」等語，使消費者誤信系爭小強絕產品確係一點絕產品之升級版，而改購買小強絕產品。被告之行為顯已違反契約競業禁止之附隨義務，並損害原告之財產上利益，造成經銷契約目的無法達成，給付義務亦無法繼續履行。又受任人受有報酬者，應以善良管理人之注意義務為委任人處理事務，民法第535條後段定有明文。被告販售其他相類產品之行為，顯已違反其契約應有之注意義務，亦已逾越當事人間經銷契約之授權範圍，從而，原告除得依民法第227條第1項、第226條主張被告應負不完全給付債務不履行之責任，併請求損害賠償，亦得依民法第544條請求損害賠償。被告明知與原告有經銷協議，卻以上開方式販售其他相類產品，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，從而，原告亦得依民法第184條第1項後段，請求被告負侵權行為損害賠償責任。被告使消費者誤信其他相類產品為系爭一點絕產品之升級版，進而改買其他相類產品，使本應屬系爭一點絕產品之銷售額轉為其他相類產品之銷售額，自屬原告之損害。原告100年9月至10月之銷售額與同年7月至8月之銷售額相較，金額減少6,627,846元，依同業利潤標準表「其他商品經紀」之淨利率33%計算，原告100年9月至10月之損失即為2,187,189元（6,627,846×33%＝2,187,189）；如依負責生產系爭小強絕產品之訴外人澄朗興業有限公司（下稱澄朗公司）提供之7紙銷貨單，扣除102年4月11日及102年3月4日2紙（已於原告終止契約後之銷貨單）數量計算，被告101年6月至12月間向澄朗公司訂購之系爭小強絕產品總數量為5g裝者7000盒、30g裝者145
0盒，依系爭經銷協議，被告向原告購買系爭一點絕產品之價格為5g裝者單價129元、30g裝者單價529元，依此計算，原告之損害至少為1,670,050元（129元×7000＋529元×1450＝1,670,050元）。
㈢故聲明：⒈確認兩造間經銷合約法律關係不存在。⒉被告應
給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠依系爭經銷契約參之約定，就系爭一點絕產品，被告係以5g
裝每支單價132元（含稅）、30g裝每支單價540元（含稅）之價格向原告進貨，被告買進系爭一點絕產品後，貨品毀損滅失、管銷費用多少、是否滯銷、是否會被倒帳、是否不敷成本等一切風險，均由被告自負，並無所謂效果歸於原告之情形，故系爭經銷契約性質應屬買賣契約，非屬委任關係。又被告否認原告曾於101年10月30日向左培坤表示終止經銷關係，原告並未證明系爭經銷契約已於101年10月30日終止；且被告並未負有競業禁止義務，自無違約可言，原告依委任關係主張以起訴狀繕本之送達終止系爭經銷契約，亦不合法。
㈡競業禁止屬於限制、剝奪他人經濟生存自由之規範，攸關被
禁止者個人經濟能否支撐生活，及經營商企業之贏虧，非有明文約定，自不得濫加適用，非屬契約附隨義務。系爭經銷契約既無被告不得銷售其他廠牌貨品之約定，原告自不能以競業禁止義務相繩，故縱使被告銷售其他廠牌貨品，亦無違約。且被告買進貨品後，銷售風險均由被告自負，效果非歸於原告，與委任關係不同，原告自不得依委任關係主張賠償。被告否認曾以「輕鬆點小強絕」廣告字樣產品在各大網站上標榜係「一點絕升級版」，如有網站使用上述類似字眼廣告者，一經發現，被告即會發函要求刪改內容，並無原告所指侵權行為；且兩造間有契約關係，系爭經銷契約有無違約賠償責任，應依民法買賣之規定論斷，並不存在請求權競合問題，原告主張依民法第184條第1項後段請求侵權行為損害賠償，亦無理由。實則，原告違約自行販售系爭一點絕產品，其貨品來源不缺，卻故意不供貨予被告，造成被告營收短少，且原告101年7月、8月銷售皆大幅成長，並無下滑情況，其主張受有200萬元之損失，自非有理。
㈢故聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、反訴部份：
一、反訴原告主張略以：兩造簽訂系爭經銷契約，約定反訴原告為系爭一點絕產品於台灣地區（除藥房以外）之唯一通路經銷商（含傳統實體店面、五金百貨、連鎖之大小賣場、連鎖超商、網路銷售），反訴原告之經銷權係直到反訴被告與台灣巴斯夫公司合作關係結束為止。而反訴原告自91年以來即為反訴被告銷售德國進口之一點絕產品，近年來始打開台灣地區銷售榮景，故反訴被告授權反訴原告為唯一通路經銷商。因台灣蟑螂活動最猖獗季節約在每年6月至10月，此時為銷售業績高峰期，反訴原告101年5月向反訴被告進貨129公斤，陸續增至101年8月之171.75公斤，惟反訴被告竟從101年9月起減少供貨量，至101年10月僅供貨35.04公斤，且自
101年10月23日起不再供貨，反訴原告始發現反訴被告竟在momo富邦購物網等網路上大肆行銷廣告、販售系爭一點絕產品，並利用反訴原告下游客戶 徐志豪 出面刊登販售系爭一點絕產品之廣告，且利用其所屬第五媒體科技股份有限公司在gohappy快樂購物網、森森購物網、東森購物網、pchome購物網等刊登販售系爭一點絕產品之廣告，已違反系爭經銷契約中反訴原告為台灣地區除藥房外唯一通路經銷商之約定，應依民法第227條規定負不完全給付損害賠償責任。經反訴原告估算，依通常情形，反訴原告於101年度本可進貨1,360.75公斤之系爭一點絕產品以供經銷，但反訴被告違約不供貨，致反訴原告受有496.96公斤短缺之損害，再依反訴原告101年度向反訴被告進貨之比例計算，5g裝產品、30g裝產品之進貨比例分別為40%、60%，故反訴被告減少供應系爭一點絕產品之數量約為5g裝39,756支（496.96公斤×40%÷0.005＝39,756）、30g裝9,939支（496.96公斤×60%÷0.03＝9,939）；而反訴被告在網路上公開銷售5g裝產品、30g裝產品之售價分別為每支300元、1,250元，其售予反訴原告之價格則為5g裝產品每支132元、30g裝產品每支540元，故反訴被告自行銷售系爭一點絕產品，多獲得之利益為5g裝每支168元、30g裝每支710元，依此計算，其101年度多獲得之利益即為14,033,868元（168元×39,756＋710元×9,939；按計算結果應為13,735,698元，反訴原告誤算為14,033,868元）。再者，反訴被告與台灣巴斯夫公司之合作關係已久，短期內應不會結束，故兩造簽訂之系爭經銷契約存續期間至少為3年，暫以3年期間計算，每年進貨額亦暫按101年度之1,360.75公斤，維持相同業績，依上開方式估算，102年至104年反訴被告每年應賠償之金額為37,611,130元【168元×（136
0.75×40%÷0.005）＋710元（1360.75×60%÷0.03）＝37,611,130】。依民法第216條規定，101年至104年間反訴被告應賠償之金額總計為126,867,258元，反訴原告暫先請求600萬元。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告600萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯略以：反訴原告長期為反訴被告之經銷商，卻數次違反契約義務，於95年間私自由大陸地區進口SIEGE（大陸名施杰）產品，自行分裝、印製包裝、銷售，而SIEGE即為台灣巴斯夫公司之系爭一點絕產品英文商標，經台灣巴斯夫公司與之和解；嗣後反訴原告又於101年6月間自行銷售系爭小強絕產品，且利用台灣巴斯夫公司之一點絕產品為銷售手法，台灣巴斯夫公司要求其改善，反訴原告卻置之不理，反訴被告若再念及情誼不更換經銷商，台灣巴斯夫公司亦可能終止與反訴被告間之契約。反訴原告違反民法第535條善良管理人注意義務及契約競業禁止之附隨義務而違約，反訴被告係合法終止兩造間之系爭經銷契約，因而停止供貨，並無違約情事。況反訴原告自認系爭經銷契約有經銷期間約定，而無最低額限制之約定，反訴被告本無依約需供貨之義務。反訴原告僅用心於銷售系爭小強絕產品，倘反訴被告不得另覓通路商銷售，豈為事理之平。故聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第213頁）：
一、系爭一點絕產品係由台灣巴斯夫公司產銷，台灣巴斯夫公司於100年1月1日與原告簽訂「一點絕（Siege）經銷合約書」（節本見本院卷㈠第18至21頁），由原告於臺灣地區經銷系爭一點絕產品。兩造嗣於100年8月12日簽訂系爭經銷契約（見本院卷㈠第22頁），由原告授權被告為臺灣地區（藥房除外）之唯一通路銷售商。
二、被告曾於101年6月間銷售系爭小強絕產品，並於101年8月23日與訴外人優勢數位股份有限公司（下稱優勢數位公司）簽訂銷售協議書（見本院卷㈠第144至146頁）。另於101年12月10日通知經銷商其經原告告知系爭一點絕產品已於101年4月美國廠停產，其庫存已於101年10月初售完（見原證㈠第24頁）。
三、原告曾於101年11月間在網路上刊登廣告自行銷售系爭一點絕產品（見本院卷㈠第64至102頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張系爭經銷契約應類推適用民法第549條之規定，業經其為終止之意思表示，而請求確認兩造間之經銷合約法律關係不存在；並以被告違反競業禁止義務等為由，依民法第544條、第227條、第226條，或第184條第1項後段之規定，請求被告賠償200萬元本息。惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件本訴部分應審究之爭點厥為：㈠系爭經銷契約之性質為何？是否經原告於101年10月30日以口頭方式或以起訴狀繕本之送達合法終止？㈡原告主張被告依約負有競業禁止義務，卻違約販售系爭小強絕產品，並對外廣告宣稱系爭小強絕產品為系爭一點絕產品之升級版，應依民法第544條、第227條、第226條，或第184條第1項後段之規定，負賠償責任，有無理由？如有理由，原告得請求之金額為何？茲析述如下：
㈠系爭經銷契約性質上非屬委任契約，原告主張類推適用民法第549條之規定終止系爭經銷契約，難認有理：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張系爭經銷契約業經其終止，兩造間之經銷契約法律關係不存在，惟為被告所否認，顯見兩造對於系爭經銷契約法律關係是否存在有所爭執，即有法律關係存否不明確之情形，而該爭執攸關原告是否得不受系爭經銷契約之拘束，自行或另行授權他人經銷系爭一點絕產品，致原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態，當得以本件確認判決加以除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益，合先敘明。
⒉原告主張系爭經銷契約性質上為委任關係，其得類推適用民
法第549條之規定終止契約；被告則抗辯應適用買賣之規定，原告之終止不合法。按社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路所訂之契約；至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者，是不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同（最高法院87年度台上字第362號判決參照）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第345條第1項、第528條定有明文；是買賣契約重在買賣標的物所有權之移轉及價金之給付，委任契約重在委任事務之處理及委任報酬之領取，此為二者區別之所在。查兩造簽訂之系爭經銷契約第2條約定：「…⒉規格：5公克裝及30公克裝。⒊數量：5g與30g可以彈性換貨，預計1年內12個月銷售量450+250（另與大盤通路簽定）公斤，5g經銷價$129元（含稅）、新經銷價$132元（含稅），30g經銷價$529元（含稅）、新經銷價$540元（含稅），進貨30g一支即贈送5g一支之優惠方式推廣銷售（活動期間到100年12月31日）…⒌付款方式：每15日結算一次，但特別重要客戶可以專案結帳方式（如轉客票方式或再商談討論）。」，第5條並特別約定：「⒈產品訂價：30g為買一送5g/1支售價1250元，5g為300元。⒉甲方（即原告）不得對乙方（即被告）之客戶進行聯繫、報價或交易等事宜，經發現當賠償乙方所造成的損失1000倍的金額。」（見本院卷㈠第22頁），可知兩造係約定由被告以系爭經銷契約所定價格向原告下單訂購系爭一點絕產品，並為維持市場零售價格，避免原告直接與被告之客戶接洽銷售系爭一點絕產品，而為上開第5條之約定，顯見被告購入系爭一點絕產品後，係以自己之計算，轉售他人，而產品購入及出售之差價，即為被告之利益，無法再行出售之危險等，亦由經銷之被告負擔，與供應商之原告無關，縱令被告無法出售產品，亦不能將剩餘之產品返還而免除給付貨款之義務。被告既非以自己之名義為原告計算，而為商品之販賣，再由原告給付佣金，即非屬民法第576條所定之行紀關係；被告亦非以原告人之名義，於一定處所或一定區域，辦理原告營業之一部或全部，非屬民法第558條所定之代辦商關係；又被告既係購入商品後以自己之名義出售、自負盈虧，並非為原告處理委任事務，亦未領取委任報酬，兩造間自非屬民法第528條所定之委任關係。是被告抗辯兩造間之系爭經銷契約性質上為買賣關係，應屬可採；原告主張系爭經銷契約性質上為委任關係，應類推適用民法委任之規定，尚無足取。
⒊又契約之終止，乃當事人本於終止權，使繼續的契約關係向
將來消滅之一方的意思表示；當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。本件原告係主張類推適用民法第549條第1項「當事人之任何一方得隨時終止委任契約。」之規定終止系爭經銷契約，惟系爭經銷契約並非著重於被告為原告處理一定事務，難認其本質與委任契約相類似，故原告主張類推適用上開法律規定終止契約，即無理由。系爭經銷契約復未約定兩造於何種情況下得終止契約，原告既無其所主張之法定終止權，復無約定終止權，則縱如原告所稱其曾於101年10月30日向被告為終止契約之意思表示，或以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，均不生合法終止系爭經銷契約之效力。從而，原告請求確認兩造間之經銷合約法律關係不存在，即無理由。
㈡原告依民法第544條、第227條、第226條，或第184條第1項後段之規定請求被告負賠償責任，均無理由：
⒈原告主張被告依系爭經銷契約負有競業禁止之附隨義務，被
告卻另行銷售系爭小強絕產品，且宣稱該產品為系爭一點絕產品之升級版，違反民法第535條所定委任契約受任人應負之善良管理人注意義務，應依民法第544條、第227條、第226條負債務不履行之損害賠償責任；被告雖不爭執其自101年
6月起即對外銷售系爭小強絕產品，惟否認其負有競業禁止義務，以及其曾對外宣稱系爭小強絕產品為系爭一點絕產品之升級版等。經查：
⑴兩造簽訂之系爭經銷契約僅就銷售通路、授權產品、授權期
間等加以約定，並未約定被告於經銷期間內不得銷售其他同類產品，有系爭經銷契約在卷足稽（見本院卷㈠第22頁）。
原告雖主張被告為系爭一點絕產品藥房以外通路之唯一經銷商，若認被告得同時銷售其他類似產品，不足以保障原告之權利，且由系爭經銷契約第5條第2項之約定觀之，被告應負有競業禁止義務云云；惟查，原告係於簽定系爭經銷契約前之100年1月1日先行與台灣巴斯夫公司簽定經銷合約，其中第1條即約定原告在經銷台灣巴斯夫公司之一點絕產品期間，如欲另行銷售其他廠牌貨品，原告同意事前以書面通知台灣巴斯夫公司，獲得其同意，有經銷合約節本在卷足稽（見本院卷㈠第19頁），是原告於簽定系爭經銷契約時，顯然知悉如欲限制經銷商於經銷期間內銷售其他廠牌貨品，理應於契約中明定，俾免爭議；惟兩造先於100年8月10日就系爭一點絕產品簽訂乙份經銷協議書（見本院卷㈡第103頁），嗣於2日後即100年8月12日再簽訂系爭經銷契約，顯有以後約取代前約之意，而後約即系爭經銷契約與前約相較，僅就第
5條「保護條例」之規定為文字修正，並增列產品訂價之約定，未就被告得否另行銷售其他廠牌貨品加以約定，是由上開締約過程觀之，兩造簽訂系爭經銷契約時，應無限制被告不得銷售其他廠牌貨品之意；而系爭經銷契約第5條第2項係約定：「⒉甲方（即原告）不得對乙方（即被告）之客戶進行聯繫、報價或交易等事宜，經發現當賠償乙方所造成的損失1000倍的金額。」（見本院卷㈠第22頁），依其文義觀之，顯係在限制原告不得直接與被告之客戶進行交易，並非課予被告不得銷售其他產品之義務，故原告援引上開約定主張被告負有競業禁止義務，尚難憑採。況查，系爭經銷契約中並無原告需定期供應多少產品予被告之約定，若認被告在契約無明文約定、競業禁止即被告不得販售之產品範圍亦不明確之情況下，需負擔該等義務，則一旦原告拒絕銷售系爭一點絕產品予被告，被告復不得販售其他廠牌產品，顯非事理之平。故被告抗辯其並未負有競業禁止義務，應堪採信。
⑵又原告提出之系爭小強絕產品相關網頁資料中，固可見「一
點絕升級版」、「一點絕商品原廠即將停售，將由致蟑剋星-輕鬆點小強絕取代」等用語（見本院卷㈠第120至131頁）。惟被告抗辯該等廣告用語非其所為，其發現該等用語後，即發函要求刪改內容。觀諸原告提出之上開網頁資料，係以「小強絕升級版」、「一點絕蟑螂藥線上訂購63126」等關鍵字搜尋所得相關網頁，形式上無從確認刊登者是否即為被告。證人即被告公司承辦人員 練思佳 並到庭具結證稱：被告公司曾與歐易亞科技股份有限公司（下稱歐易亞公司）合作先後銷售系爭一點絕、小強絕產品，上開網頁只有第125至
128、130至131頁是歐易亞公司之網頁資料，該等網頁是因為被告之前與歐易亞公司配合銷售一點絕，要將一點絕轉址到小強絕，就是內文要更改為小強絕，故請歐易亞公司作修改，因為外面已經有很多部落客是歐易亞公司的會員，在網路上刊登文章時會提到一點絕升級版或是一點絕換新包裝之類的文宣，其發現時都會請歐易亞公司之 高子茜 小姐刪除，改成小強絕，並請歐易亞公司發文告知所有會員，但因會員人數很多，有些會員沒有看到公告，其發現後就會將網址一個一個指出，請歐易亞公司通知他們的會員修改；被告公司之前曾與MOMO購物台合作銷售一點絕，因原告告知一點絕缺貨、停產，所以被告才通知MOMO購物台改為銷售小強絕，被告公司原來提供給MOMO購物台之文案並未提到效果等同一點絕，但MOMO購物台認為其提供的文案不夠吸引人，就自己將主標題修改加上「效果等同X點絕」這句話，其發現後就發函給MOMO購物台之 陳啟州 ，請他一併作修改等語（見本院卷㈠第210至212頁）。核與證人即歐易亞公司之承辦人員高子茜具結證稱：上開網頁很多都是部落格的資料，系爭小強絕產品網頁廣告製作過程是歐易亞公司依照被告提供的圖片、文案去製作，進行校稿，然後才刊登，因為歐易亞公司本來在賣一點絕，所以有問練思佳可不可以沿用一點絕相關資料來製作小強絕的廣宣，而練思佳在溝通過程中發文說不要這樣做，所以歐易亞公司在小強絕正式上架的廣告文宣中沒有提到小強絕，練思佳曾寄發郵件表示有些網址文字中有提到一點絕，其收到郵件後，有去確認，一般而言，如果是歐易亞公司聯盟會員刊登的文字，歐易亞公司有權要求他修改，如果是一般的部落客，就沒有權利叫他修改文字等語（見本院卷㈠第208至209頁）相符。證人即澄朗公司總經理 林崇億 亦具結證稱：宣稱系爭小強絕產品是一點絕升級版或有類似用語的文宣，是販賣該產品的網站上與一些部落客寫的，不是澄朗公司所為，台灣巴斯夫公司到澄朗公司反應廣告上有該等用語後，其曾表示會聯絡有這樣寫的網站請他們刪除，但有些部落客其不知如何聯絡等語（見本院卷㈡第10頁反面）。另觀證人高子茜所提供歐易亞公司製作之系爭小強絕產品正式上架之廣告文宣（見本院卷㈠第218至220頁），其中確未使用小強絕為一點絕升級版、一點絕將由小強絕取代或小強絕效果等同一點絕等用語；此外並有證人練思佳先後寄給富邦媒體科技股份有限公司（即MOMO購物台）之 陳啟洲 、歐易亞公司之高子茜，要求渠等移除「效果等同一點絕」、「效果等同X點絕」、「最近一點絕要改版囉」等用語之電子郵件在卷足稽（見本院卷㈠第40至41、132頁）；綜上事證互核以觀，堪認證人練思佳、高子茜等證稱系爭小強絕產品之文宣廣告中涉及攀附一點絕聲譽用語，係歐易亞公司之聯盟會員或其他部落客所為，並非經被告授意，被告發現後即要求修改、刪除，應堪採信。又原告公司之 袁子能 確曾於
101年10月30日向被告公司表示系爭一點絕產品「5g裝已暫停供貨，不可能再到貨，30g裝供貨不穩定，何時到貨不知道」，有原告提出之簡訊翻拍照片在卷足稽（見本院卷㈠第
237頁），是被告據此向其交易對象MOMO購物台等告知系爭一點絕產品將停止供貨，亦難認係違反契約義務。故原告主張上開攀附一點絕產品聲譽之廣告文宣用語係被告所為，並主張被告履行契約違反誠信原則及競業禁止等附隨義務，亦違反民法第535條受任人應負之善良管理人注意義務，應依同法第544條或第227條、第226條之規定負債務不履行損害賠償責任，均難認有據。
⒉按因侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及
行為人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。因此，倘行為人否認有不法，或否認侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主張被告以標榜小強絕係一點絕升級版等用語，使消費者誤信轉而購買系爭小強絕產品，且被告明知其與原告簽約經銷系爭一點絕產品，卻同時販售系爭小強絕產品，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應依民法第184條第1項後段負侵權行為損害賠償責任。惟為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就其主張之事實先負舉證責任；惟依原告所舉證據，尚難認被告依兩造簽訂之系爭經銷契約負有不得於經銷期間內銷售其他與系爭一點絕產品相類似產品之義務，亦難認提及小強絕係一點絕升級版等用語之廣告文宣係被告所為，業如前述，是原告以此主張被告係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，亦屬無據。從而，原告依民法第544條、第227條、第226條，或第184條第1項後段之規定請求被告負賠償責任，均無理由，故原告得請求之賠償數額為何，即無再予審究之必要。
㈢綜上所述，系爭經銷契約性質上非屬委任契約，原告主張類
推適用民法第549條之規定終止系爭經銷契約，難認有理；其依民法第544條、第227條、第226條，或第184條第1項後段之規定，請求被告負債務不履行或侵權行為損害賠償責任，亦無理由。從而，原告請求確認兩造間之經銷合約法律關係不存在，並請求被告給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件原告雖聲請宣告假執行，惟其訴之聲明第一項為確認之訴，並非給付之訴，性質上無從宣告假執行，且其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告自101年9月起減少供應系爭一點絕產品，且自101年10月23日起拒絕供貨，復違約自行銷售上開產品，應依民法第227條之規定負債務不履行損害賠償責任，爰請求反訴被告賠償600萬元本息。惟為反訴被告所拒，並以前詞置辯。是本件反訴部分應審究之爭點厥為：反訴原告主張反訴被告不完全給付，而依民法第227條請求反訴被告賠償，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？茲析述如下：
㈠反訴原告主張反訴被告自101年9月起減少供應系爭一點絕產
品，且自101年10月23日起拒絕供貨，構成不完全給付；反訴被告則抗辯其已於101年10月底終止系爭經銷契約，自得停止供貨，退步言之，系爭經銷契約亦未表明反訴被告必須供貨給反訴原告或有最低供貨量之約定，故無債務不履行責任可言。查兩造間之系爭經銷契約並未經反訴被告合法終止，業經本院認定如前，是反訴被告抗辯其得於101年10月底終止契約後停止供貨，難認有理。惟查，系爭經銷契約僅於第3條第3項約定「預計1年內12個月銷售量450+250（另與大盤通路簽定）公斤」（見本院卷㈠第22頁），對照反訴被告公司之袁子能、反訴原告與其客戶協飛企業有限公司（下稱協飛公司）三方簽定之專案合作協議書第3條約定：「合作期間乙方（即協飛公司）每月出貨最低量為30g/10箱（每箱50支），一年最低出貨量為6000支，出貨量無上限的限制。
」（見本院卷㈠第44頁），可知反訴被告與反訴原告簽定系爭經銷協議，或與反訴原告之下游客戶如協飛公司簽定系爭一點絕產品之專案銷售協議時，均著重於買方購買之產品數量為何，故兩造僅於系爭經銷契約第3條第3項約定反訴原告之預估銷售量，並於第4項約定反訴原告之出貨量達300公斤時回饋5%、超出300公斤部分回饋1%，並未約定反訴被告負有何等供貨義務，亦未約定反訴被告提供之產品應達何等最低供貨量。是反訴原告主張反訴被告自101年9月起減少供貨、自101年10月23日起拒絕供貨，構成不完全給付，自難認有據。
㈡反訴原告另主張反訴被告於系爭經銷契約存續期間，違反第
2條之約定，自行或透過第三人於網路上銷售系爭一點絕產品，應負不完全給付責任。反訴被告則抗辯系爭經銷契約業已於101年10月底終止，其係於終止後之101年11月間始自行銷售系爭一點絕產品，並無違約。查系爭經銷契約第2條約定反訴被告授權反訴原告為臺灣地區銷售系爭一點絕產品予藥房以外通路之唯一銷售商（見本院卷㈠第22頁）；亦即於兩造合作期間內，反訴被告僅有權自行銷售系爭一點絕產品予藥房。惟反訴被告曾於101年11月後自行銷售系爭一點絕產品，為其所不爭執，並有相關網頁資料在卷足稽（見本院卷㈠第64至102頁），堪認屬實；又系爭經銷契約迄未經反訴被告合法終止，業如前述，是反訴原告主張反訴被告於系爭經銷契約有效期間內自行銷售系爭一點絕產品予藥房以外之通路、違反系爭經銷契約第2條，即屬有據。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條固有明文，惟上開條文之適用，除需有可歸責於債務人之不完全給付情事外，並需該等事實與債權人所受損害間有相當因果關係，始得據以請求。且損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。反訴原告固主張因反訴被告違約自行銷售系爭一點絕產品，其101年至104年間損失達126,867,258元，惟其係以系爭經銷契約有效期間至少可至104年、每年反訴被告均應供應1,360.75公斤之一點絕產品予反訴原告，並以反訴被告銷售5g裝、30g裝之一點絕產品每支分別可獲利168元、710元為計算依據（見本院卷㈡第96至99頁）；惟系爭經銷契約第4條所定授權時間為「依據興同有限公司、袁子能先生與台灣巴斯夫的合作關係結束為止。」（見本院卷㈠第22頁），亦即兩造間之授權期間係以反訴被告與台灣巴斯夫公司間之經銷關係是否存續為據，而反訴被告何以能持續與台灣巴斯夫公司維持合作關係至104年，未經反訴原告舉證以實其說；又縱認兩造間之系爭經銷契約持續有效，反訴被告依約亦未負有每年銷售特定數量一點絕產品予反訴原告之義務，業如前述；況反訴原告所稱5g裝、30g裝之一點絕產品每支分別可獲利168元、
710元，係指反訴被告之獲利，是否等同於反訴原告銷售系爭一點絕產品可得利益，亦未經反訴原告舉證證明。是縱反訴被告有違約自行銷售系爭一點絕產品之事實，惟依反訴原告所舉證據，尚難認其因而受有何等損害，故其遽行請求反訴被告賠償600萬元本息，即難認有據。
㈢綜上所述，反訴原告主張反訴被告不完全給付，應依民法第
227條賠償其所受損害600萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率即年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年7月25日
民事第六庭法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月25日
書記官謝淑芬