裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第658號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現另案於臺灣雲林第二監獄執行中義務辯護人 邱銘峰 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第一三一號中華民國九十六年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第六Ｏ八五號），提起上訴及補充上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，禠奪公權終身。犯罪所得財物新台幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。行動電話壹支、SIM卡貳片（門號為0000000000、0000000000）均沒收。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。應執行無期徒刑，禠奪公權終身。犯罪所得財物新台幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。行動電話壹支、SIM卡貳片（門號為000000000
0、0000000000）均沒收。
事實
一、丙○○綽號「羅迪」，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之劣習，前因傷害案件，經臺灣雲林地方法院以九十三年度簡上字第六十號判處有期徒刑五月，於九十四年六月二十八日執行完畢後。詎竟不知悔改，自民國九十五年先後六月間、九月間起，在雲林縣境內，基於共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，持用門號為0000000000等行動電話為犯罪工具，迨不特定欲購買毒品海洛因及安非他命者撥打前開門號商定所需毒品種類、數量及價格後，丙○○或帶領購毒者前往綽號「瑪莉」之乙○○、綽號「 黑棗 」、「錫卿」等不詳姓名之成年人之毒品上源處，連續幫助乙○○、「黑棗」、「錫卿」等人（均由檢察官另行偵辦）販賣毒品多次後，再先後自乙○○、「黑棗」、「錫卿」等人處取得少許第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命以為報酬；或直接販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予不特定之來電購買毒品者。丙○○並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於九十五年九月底某日，在雲林縣○○鎮○○街三六之七七號二樓乙○○租屋處，以一手交前一手交貨之方式，分別以新台幣（下同）一千元、五百元等之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○各一次；於同年十二月十九日前約一週之某日，在上開乙○○租屋處附近馬路旁，以七千元之價格，販賣四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○。經警對丙○○所持前開行動電話門號施以通訊監察，並於九十五年十二月十二日十四時三十分，經警在雲林縣斗南民權路二六號南美大飯店前，拘提到案，並扣得行動電話一支、SIM卡二片（門號為000000000
0、0000000000）始得知上情。另於臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第七Ｏ二號毒品危害防制條例案件中，由甲○○及乙○○供出上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官補充上訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件證人黃松柏、乙○○、甲○○於警詢、偵查筆錄之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告於本院審判程序中對於前述證人於警詢或偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第四四頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於警詢、偵查中之陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其綽號為「羅迪」，平日持用0000000000、0000000000號行動電話，有幫忙欲購買毒品者聯絡「黑棗」、「 錫欽 」、乙○○等上游毒販或帶領至交易地點之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：「其僅代為聯絡，並未從中獲取任何利益或毒品，亦未販賣毒品」云云。
二、經查，被告丙○○於警詢時坦承自九十五年九月間起至被查獲時即九十五年十二月十二日止，將欲購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之人帶至綽號「瑪莉」之乙○○、綽號「黑棗」、「錫欽」等姓名年籍不詳之販賣毒品上游處，幫助乙○○、綽號「黑棗」、「錫欽」等人販賣毒品，在自乙○○、綽號「黑棗」、「錫欽」等人處獲得少許海洛因或安非他命施用作為報酬等語明確。（見警卷第二至五頁）嗣於同日移送檢察官偵訊時亦為相同之陳述，供稱：「（問：按照檢察官掌握的資料，你不是幫別人向乙○○買毒品，而是幫乙○○賣毒品？）答：我是在有人打電話給我要買毒品時，我會幫他們聯絡乙○○或『黑棗』或『 陳錫欽 』，如果他們有的話，我就待那個到『黑棗』或『陳錫欽』或乙○○的住處拿毒品，或到他們指定的地方拿毒品。」；「（問：你幫人家完成毒品交易有何好處？答：買的人或賣的人會拿一點毒品給我。」；「（問：有人找你買毒品時，你會去幫要買的人向『黑棗』或『錫欽』、乙○○調貨，是否屬實？）答：是。」；「（問：你帶人去找乙○○拿毒品，是從何時開始的？）答：今年（即九十五年）九月份到現在的事情。」；「（問：你帶人去找『黑棗』或『錫欽』拿毒品，是從何時開始的？）答：『黑棗』也是九月份到現在的事情，『錫欽』大約已經半年了。」；「（問：你有帶人去找乙○○、『黑棗』、『錫欽』拿海洛因及安非他命？）答：是，都有。」等語明確（見九十五年度偵字第六Ｏ八五號偵查卷第九至十一頁）次日，檢察官向法院聲請羈押，法院開庭訊問時，法官問：「你帶他們（指欲購買毒品之人）去就是幫助販賣，你是否認罪？」，被告答：「認罪。」（見臺灣雲林地方法院九十五年度聲羈字第二八一號卷第四頁反面）由以上警詢、偵查訊問及羈押訊問被告丙○○均未表示上開自白有何非法取供情事。檢察官訊問時，更詢以：「現在精神狀況如何，是否可以繼續接受訊問？」，被告答：「可以。」檢察官更逐字告以警訊筆錄內容，問：「警訊筆錄內容是否實在？」，被告答以：「實在。」（見上開偵查卷第十頁）且被告上開自白對於他人如何聯絡購買毒品、交付毒品之方式等細節，均能為明確之陳述且前後供述大致相符，並與被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之內容互核相符。倘非真有此事，被告當無羅織罪名陷己於罪之可能，且被告上開自白離案發時間最為接近，未即思索卸責之對策即接受訊問陳述，亦有相當理由認為其於警詢、偵訊、聲押時所為之初次供述具高度真實性，是被告於警詢、偵訊及原審聲押訊問時對上開犯罪事實之自白應屬可信。
三、由附件九十五年十一月五日十五時四十二分二十秒譯文內容觀之，被告與持用0000000000門號行動電話之乙○○對話，可知乙○○曾交付被告五百元之海洛因供被告販賣之用。按電話通訊監察內容，是事件現場直接留下的聲音，完全不受認知不夠精確、表達不夠精確、記憶衰退、不誠實等因素干擾，此種錄音證據與記錄事件當時影像之照相證據、錄影證據，同樣係非常有價值之證據。經查，被告對於持用門號0000000000號行動電話之事實，並不否認，對於卷內所附通訊監察譯文內容之真正，亦不加爭執。而通話內容中多次使用之暗語如「水果」係毒品之泛稱；「水蜜桃」、「軟的」、「 查某 」係指安非他命；「釋迦」、「糖果」、「硬的」、「查埔」表示海洛因；「一籠」、「半籠」分別表示價格為一千元、五百元；「四一」、「八一」表示數量為一錢之四分之一、八分之一，亦經被告於警訊中供述明確。（見警卷第四至五頁）核與證人乙○○於原審對於上開暗語所代表之意思證述之內容一致。（見原審卷八一頁反面至八三頁）證人乙○○固曾於原審行交互詰問時證稱：門號0000000000、00000000000支行動電話均為伊所持用，門號0000000000號行動電話則為被告所持用，被告之手機不曾有被告以外之人接聽，均係被告自己接聽，但經檢察官提示卷附電話通訊監察譯文，請證人乙○○確認是否係被告與證人之通話內容時，則改變先前之證述，拖詞係施用毒品後意識不清、記性不佳有可能將他人之談話誤認為被告云云。然查被告從未否認上開電話通訊內容非被告所為，且觀諸通話內容雖偶有被告或證人施用毒品後所接聽，為大體而言，被告與證人間之對話通常均相當具體、特定，並無胡言亂語之情形。經檢察官於交互詰問一一提示予證人，證人乙○○不是沒有回答，就是表示忘記了，其證詞之真實性頗值懷疑。證人乙○○於本院審理時，復否認被告丙○○曾幫助伊販賣毒品云云。惟考量被告與證人乙○○間曾為男女朋友關係，分手後仍保持聯繫並未交惡，證人無非係為迴護被告而作不實之證述，其理自明。綜上所述，證人乙○○於原審證述門號0000000000號行動電話則為被告所持用，被告之手機不曾有被告以外之人接聽，均係被告自己接聽等語，應可採信。從而，被告上開於警詢、偵查及聲押審理時所為之自白，又有證人乙○○上開可採之證詞及通訊監察譯文，作為補強證據，故被告之自白可採為被告論罪之依據。
四、又查，被告丙○○並於九十五年九月底某日，在雲林縣○○鎮○○街三六之七七號二樓乙○○租屋處，以一手交前一手交貨之方式，分別以新台幣（下同）一千元、五百元等之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○各一次；於同年十二月十九日前約一週之某日，在上開乙○○租屋處附近馬路旁，以七千元之價格，販賣四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○等情，業據證人甲○○、乙○○分別於九十六年六月十八日、同年月十一日，在臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查中，具結證述明確。（見本院卷第三一頁至三六頁）按檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，、依法其有訊問被告證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律之規定，不致違法取供，其可信性極高，前開證人甲○○、乙○○於檢察官偵查中所為證述之內容，又查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據。況且，上述證人甲○○、乙○○業經於本院審理時，到庭結證且經被告行使詰問之權，對於被告詰問權之保護業已兼顧且甲○○最後亦證實確有向被告購買毒品（見本院卷第七十九頁）。又證人乙○○於本院雖證稱：「（辯護人問:是否曾經在九十五年十二月大概十日、十一日左右向丙○○買毒品?）答：我是請他幫我調。」；「（辯護人問：有無與被告一起去買過毒品?）答：有。」；「（辯護人問：錢怎麼出?）答：按照份量各出各的。」；「（辯護人問：你有無花錢向丙○○買毒品?）答：沒有，我是請他幫我調回來，然後再拿給我。」等語。（見本院卷第七六頁至七七頁）顯與其在偵查中證述向被告購買毒品之情節不一致。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。證人乙○○偵查中之供述，係在自由意志下所為，而本院審理時已離案發時間久遠，記憶較易模糊，且容易受被告之影響，而為迴護不實之陳述，在所難免，故證人乙○○先前偵查中之證述內容，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應具有證據能力。而因證人乙○○與被告間曾為男女朋友關係，分手後仍保持聯繫並未交惡，已如前述，故其於本院審理時否認被告曾販賣第一級毒品海洛因於伊云云，應係迴護被告之詞，而不可採信。
五、末查被告雖否認販賣海洛因，致本院無從得知其購入海洛因之確實價格。然販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之海洛因，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理。是被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○並從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，亦堪認定。
六、綜上所述，被告所辯純係事後諉責之詞，無從採信。本件事證明確，被告犯行，可堪認定。
七、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，則被告將第一級毒品海洛因販賣予乙○○、甲○○，核係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。又以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，而非幫助犯。販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命安非他命，賣方交付海洛因及安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。被告丙○○明知乙○○、綽號「黑棗」、「錫卿」等人，販賣海洛因、安非他命予他人，竟依乙○○、綽號「黑棗」、「錫卿」等人之囑咐將海洛因、安非他命轉交予他人，則被告已參與販賣海洛因及安非他命犯罪構成要件之行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、同條第二項販賣第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○、綽號「黑棗」、「錫卿」等成年人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告所犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，犯罪各別，罪名不同，應分論併罰。又被告犯罪後刑法於九十五年七月一日修正公佈施行，刑法第五十六條連續犯規定業已刪除，依修正後之刑法已刪除刑法連續犯之規定，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰論斷之，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定。是被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應成立連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一販賣第一級、二級毒品罪，並就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。再被告有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或於九十四年一月七日修正公佈、000年0月0日生效施行之修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並就上開得加重其刑之罰金刑部分加重其刑，再依刑法第七十條規定，遞加重其刑。
八、原審以公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使法院之心證達到確信其為真實之程度，因而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查，被告確有上開販賣第一、二級毒品之犯行，可堪確認。公訴人以原審未細繹被告事後翻異前詞，顯與卷證不符，亦未綜觀本案中其他關連事實與被告初供（警詢、偵訊、聲押訊問）相符，遽認被告販賣第一、二級毒品罪嫌不足，而為被告無罪之諭知，其認事用法容有違誤，請求撤銷原判決，另為適當之判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多項毒品前科，素行不佳，正值青壯之年，不思以正途取財，竟連續販賣第一、二級毒品供人施用藉以牟利，戕害他人身心健康，犯後復矢口否認犯行，不思悔悟等一切情狀，分別量處無期徒刑、有期徒刑八年，應執行無期徒刑。被告經宣告無期徒刑，依刑法第三十七條第一項之規定，應宣告褫奪公權終身。公訴人起訴雖具體求刑判處被告十年有期徒刑。惟查，被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，其法定本刑最輕為無期徒刑，又查無可以減輕其刑之原因，故公訴人具體求處有期徒刑十年，於法自有未合，併予敘明。
九、再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一
二一八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。經查，證人甲○○向被告購買第一級毒品海洛一千元、五百元各一次；證人乙○○向被告購買第一級毒品海洛七千元，合計八千五百元，均已於交易時交付被告完畢，揆諸上開判決意旨，被告因販賣第一級毒品海洛因之所得八千五百元，應予沒收，然因未經扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於被告丙○○依乙○○、綽號「黑棗」、「錫卿」等人之囑咐將海洛因、安非他命販賣轉交予他人之部分，因販賣所得之金錢，均已分別交付予乙○○、綽號「黑棗」、「錫卿」等人，數量因而無從確定，爰不宣告沒收或追徵其價額。
十、末按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院九十五年度台上字第一０四、三０五號判決意旨參照）。查扣案之行動電話一支、SIM卡二片（門號為0000000000、0000000000）係被告所有，且係供販賣毒品所用，按諸上開最高法院判決意旨，爰一併宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第六十五條第一項、第五十一條第四款、第三十七條第一項，修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國96年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。