臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第656號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第656號刑事判決

裁判日期：民國96年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第656號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
另案於臺灣雲林第二監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴緝字第39號中華民國96年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4844號，並擴張犯罪事實：同署94年度偵字第4325號、96年度蒞字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾叁年陸月，扣案如附表壹編號一所示第一級毒品海洛因及編號二所示第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣貳拾萬貳仟元，其中新台幣柒仟元應與 廖國舒 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與廖國舒之財產連帶抵償之，另新臺幣壹仟元應與廖國舒、 陳義穎 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與廖國舒、陳義穎之財產連帶抵償之，另新臺幣拾玖萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。販賣第二級毒品所得新台幣捌萬玖仟伍佰元，其中新臺幣壹萬肆仟元應與廖國舒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與廖國舒之財產連帶抵償之，另新臺幣參仟元應與廖國舒、陳義穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與廖國舒、陳義穎之財產連帶抵償之，另新臺幣柒萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案如附表壹編號三至七、九至十一所示之物，均沒收之，如附表壹編號八所示之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「蟑螂」、「 阿銘 」），明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，單獨或與有犯意聯絡之廖國舒共2人，或與有犯意聯絡之廖國舒、陳義穎共3人，為下列犯行：
(一)⑴甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月
中旬某日起至10月上旬某日止，就附表2編號1、2、3、4部分，由甲○○以其所有0000000000、0000000000、0000000000等行動電話為聯絡工具，自行接聽買主之來電，談妥交易海洛因之時間、地點、數量及價格後，在約定地點交付海洛因予買主，而單獨1人連續販賣第一級毒品海洛因予 廖國男 、 林建呈 、 廖文農 、 陳炯明 等人（各次販賣時間、地點、犯罪方法及所得均詳如附表2編號1、2、3、4所載），販賣所得共計新台幣（下同）74000元（未扣案）。
⑵與廖國舒（本院另案判決）共同基於販賣第一級毒品海洛因
營利之概括犯意聯絡，由甲○○提供第一級毒品海洛因予廖國舒，而由廖國舒在雲林縣○○鎮○○路○○○號其經營之醬油店內，用其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，自94年7月底起至同年9月底止，以每包1000元之價格，先後販賣第一級毒品海洛因給陳義穎共5次，得款5千元（未扣案），復自94年9月中旬某日起至同年10月上旬某日止，由廖國舒在上開醬油店或後方農田附近，以每包500元之價格，販賣第一級毒品海洛因2次予廖文農，得款1000元（未扣案），以每包1000元之價格，販賣海洛因1次予廖文農，得款1000元（未扣案），共同連續販賣第一級毒品海洛因予陳義穎、廖文農2人，販賣所得共計7000元（未扣案）。
⑶甲○○又於94年9月初某日，與廖國舒、陳義穎共同基於販
賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，經甲○○以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與林建呈電話聯繫談妥購買海洛因之價錢及數量後，再由甲○○囑咐廖國舒，廖國舒再以其所有之上開行動電話聯絡陳義穎所有之0000000000號行動電話，吩咐陳義穎至雲林縣○○鎮○○道附近「小娘娘護膚店」旁，由廖國舒負責收錢，陳義穎負責交貨，以每包1000元之價格，販賣海洛因1次予林建呈，得款1000元（未扣案）。
(二)⑴甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92
年間某日起7月中旬某日起至94年10月1日晚上9時止，就附表3編號2、3、4部分，由甲○○以其所有0000000000、0000000000、0000000000等行動電話為聯絡工具，自行接聽買主之來電，談妥交易甲基安非他命之時間、地點、數量及價格後，在約定地點交付甲基安非他命予買主，而單獨1人連續販賣第二級毒品甲基安非他命予廖國男、廖國舒、 黃山田 等人（各次販賣時間、地點、犯罪方法及所得均詳如附表三編號1、2、3所載），販賣所得共計72500元（未扣案）。
⑵甲○○與廖國舒共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利
之概括犯意聯絡，於94年7月初至同年10月初止，由甲○○提供第二級毒品安非他命予廖國舒，而由廖國舒在上開醬油店內，以每包1000元之價格，先後販賣第二級毒品甲基安非他命給陳義穎共8次，得款80000元（未扣案），又以每包2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命給陳義穎共3次，得款6000元（未扣案）。
⑶94年9月1日至同月8日期間，甲○○亦與陳義穎、廖國舒共
同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意聯絡。先由甲○○出面與廖國男談妥購買安非他命之價錢、數量後，甲○○再囑咐廖國舒負責交貨，廖國舒接獲甲○○指示後，將廖國男欲購買之一千元甲基安非他命以香菸盒裝好，再以彼等所有之上開行動電話之聯絡，交由陳義穎親自將甲基安非他命攜往廖國男位於雲林縣西螺鎮振興里振興106號住處門口交予廖國男，以此方式連續3次販賣第二級毒品甲基安非他命予廖國男，得款3千元（未扣案）。
(三)甲○○基於同時販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，自93年間10月間某日起至94年3月上旬某日止，由甲○○以其所有0000000000行動電話為聯絡工具，談妥交易之時間、地點、數量及價格後，在約定地點交付海洛因及甲基安非他命予 黃大山 ，而單獨1人同時連續販賣予黃大山（販賣時間、地點及所得均詳如附表4所載），以每包10000元之價格，先後販賣第一級毒品共8次，得款8000元，又以每包20000元之價格共2次，得款40000元，共計販賣第一級毒品所得為120000元（未扣案），以每包4000元之價格，販賣第二級毒品安非他命共10次，販賣所得共計新台幣（下同）40000元（未扣案）。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於民國94年10月4日之前某日，連續在彰化縣員林鎮員林火車站某電動玩具店前，向真實姓名、年籍不詳之綽號「阿明」男子販入海洛因及安非他命多次，合計共購得如附表壹編號一所示海洛因及編號二所示甲基安非他命，惟未及出售前開海洛因及安非他命，即於94年10月4日中午12時30分許，為警在雲林縣二崙鄉油車村山仔門40號當場查獲，並扣得如附表壹編號一至四之第一級毒品7包第二級毒品12包及外包裝袋共19只（重量及數量詳如附表壹編號一至四所示），編號五、六之甲○○所有供甲○○與陳義穎、廖國舒共同販賣第一、二級毒品所用之物，及編號十一甲○○所有預備供甲○○與陳義穎、廖國舒共同販賣第一、二級毒品所用之空夾鏈袋1包。復於94年10月13日下午3時14分許，為警在雲林縣西螺鎮振興里振興225號廖國舒經營之醬油店辦公室下方抽屜，查獲甲○○所有如附表壹編號七所示行動電話1支，在廖國舒身上查獲如附表壹編號九所示行動電話1支。復於同日下午3時14分許，在雲林縣西螺鎮振興里225號陳義穎居所，查獲陳義穎所有如附表壹編號十所示行動電話1支，因而獲悉上情。
三、案經臺南縣警察局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，並擴張犯罪事實及追加起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告及其辯護人於本院準備程序時就檢察官所提之證據，均同意作為證據，本院審酌該等文書作成之形式，尚無瑕疵、並與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，揆諸前開說明，就本案所引用之供述書面證據均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、訊據被告對如事實欄一所示單獨或共同連續販賣海洛因、甲基安非他命之犯行均坦承不諱，此外參酌：
(一)購毒者即證人廖國舒、陳義穎、廖國男、黃山田、林建呈、廖文農、陳炯明、黃大山於警詢供述或偵查中證述之毒品交易情節：
㈠附表2編號1及附表3編號1部分：
此部分犯罪事實，並經證人廖國男於警詢供述：「94年8月底向甲○○購買過海洛因2次，第一次是甲○○將海洛因放在西螺大橋附近電線桿下，我再將1千元丟到他車上，第二次是2天後情形一樣。」（警㈠卷第90頁），及於偵查中具結證稱：「甲○○親自拿貨給我約四次安非他命，自94年8月20日至8月底拿給我二次，每次約1至2千元，都在西螺大橋附近交易，後來二次在9月13日、15日，又在西螺大橋，一次1千元，…甲○○親自拿給我時，我將錢丟進他車內，他將毒品給我。」（他872號卷第159至161頁）等語綦詳。
⑵就交易之金額，廖國男證稱「1000元至2,000元」，則應以對被告有利之認定，認定交易金額為1000元。
㈡附表2編號2部分：
⑴此部分犯罪事實，並經證人林建呈於警詢時供述「我自93
年1月間至94年8月16日都是向甲○○購買海洛因，每次以1000元至2000元不等價錢購買一小包，約購買過20次，交易地點有崙背鄉某路旁、彰化縣北斗鎮街上，是以電話聯絡。
」（警㈠卷第124至125頁）等語綦詳。
⑵又依證人林建呈於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告
購買海洛因約20次，有時以1,000元或2,000元購買1包之事實，而被告於原審審理時，就其販賣海洛因之次數及金額，業已供述明確如附表貳所示，客觀上法院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告就附表2編號2部分販賣海洛因予證人林建呈之次數為21次，均係以1,000元購買1包之情形時間如附表所示。
㈢附表2編號3部分：
此部分犯罪事實，業據證人廖文農於警詢時供述「我自94年7月中旬至9月中旬間，每次以1至2千元不等價錢，在「彰化縣北斗鎮菜市場」附近向甲○○購買1小包海洛因，約購買5至6次，都是一手交錢一手交貨。」(見警㈠卷第142至143頁)等語屬實。
㈣附表2編號4部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人陳炯明先於警詢供述「我自94年
9月中旬至94年10月初止，在我雲林縣二崙鄉油車村山子門40號住處內，以2千至3千元不等的價錢向甲○○購買1小包海洛因施用，每天購買一次，前後約購買二十多次。」（警㈠卷第156頁），復於偵查中具結證稱「從9月中旬到10月初甲○○住我家，我用2、3千元向他買一小包海洛因，一天買一次，共買二十多次。」（他872號卷第164頁）⑵又依證人陳炯明於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告
購買海洛因約20餘次，有時以2,000元或3,000元購買1包之事實，而被告因販毒之對象有數人，時間亦非短期，對其與證人陳炯明交易之確實次數及各次之交易價格亦不復記憶，客觀上法院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告就附表2編號4部分販賣海洛因予證人陳炯明之次數為20次，其中以3,000元購買1包之情形各有5次，其餘15次均係以2,000元購買1包之情形。
㈤附表3編號2部分：
此部分犯罪事實，業據證人廖國舒迭於警詢及檢察官面前證稱：我自94年9月間每次以500元至1,000元不等之價錢，向被告購買安非他命毒品約5次，大都是去彰化縣北斗鎮、埤頭鄉、雲林縣二崙鄉油車國小附近，向甲○○拿取毒品等語（警㈠卷第44頁，他字偵查卷第150至153頁）。而就交易之金額，廖國舒證稱「500元至1,000元」，則應以對被告有利之認定，認定交易之次數及金額如附表叁編號三所示。
㈥附表3編號3部分：
⑴此部分犯罪事實，並經證人黃山田於警詢供述「我自94年
10月1日21至22時在雲林縣二崙鄉大同國小側門附近（山門子40號前）以300元向「蟑螂」（即甲○○）買半錢安非他命。是以電話聯絡。自92年間開始向甲○○購買十幾次，每次都是以2500至3000元不等價格購買安非他命半錢，約在雲林縣北斗鎮及二崙相等地」（警㈠卷第105至106頁）等語綦詳。
⑵又依證人黃山田於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告
購買安非他命約10餘次，以2500元至3,000元不等價格購買1包，而被告因販毒之對象有數人，時間亦非短期，對其與證人黃山田交易之確實次數及各次之交易價格亦不復記憶，客觀上法院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告就附表3編號3部分販賣海洛因予證人黃山田之次數為10次，其中以3,000元購買1包情形有1次，其餘9次均係以2,500元購買1包之情形。
㈦附表4編號1部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人黃大山於警詢供述「我約於94
年3月初某日，在雲林縣○○鄉○○○○路邊一間國小外，向綽號「蟑螂」男子（即甲○○）以2萬元購買1錢海洛因，以8千元購買2錢安非他命來施用。約自93年10月開始至94年3月初間，每次以1萬至2萬元不等的價錢向甲○○買海洛因「半錢至1錢」不等重量，約購買10次，以4千至8千元不等價錢購買安非他命「1錢至2錢」不等重量，約購買10次，交易地點都在雲林縣○○鄉○○○○路邊的一間國小外。」（警㈠卷第175頁），被告於原審則供述「海洛因及安非他命一起買10次，海洛因的一萬8次，2萬2次，安非他命4千10次」（原審第236頁）。
⑵又依證人黃大山於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告
購買海洛因約10次，有時以10,000元或20,000元購買1包，客觀上法院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告就附表四編號1部分販賣海洛因予證人黃大山之次數為10次，其中以20,000元購買1包之情形有2次，其餘8次均係以10,000元購買1包之情形。至甲基安非他命部分則共10次，每次4千元。
(二)再觀諸被告及共犯所持用如附表壹編號七至十所示手機門號之通訊監察錄音譯文，期間就購買對象、購買物品、交付時間、地點等情，互核相符，確係與被告間各該聯絡購買毒品海洛因交易有關，堪予認定；又如附表2至4所示向被告購買毒品者，皆有施用毒品犯行，亦有其等臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑；且經扣得如附表壹編號一至七、九及十一所示甲○○或陳義穎、廖國舒所有供單獨或共同販賣第一、二級毒品所用或預備供單獨或共同販賣之物可佐。而扣案如附表壹編號一所示之海洛因，經送驗後，共7包，合計淨重12.30公克，均含海洛因成分；扣案如附表壹編號二所示甲基安非他命，共12包，共淨重12.8530公克，取樣0.1519公克（已鑑析用罄），驗餘淨重共計12.7011公克，均含甲基安非他命成份，有法務部調查局95年2月6日調科壹字第160002868號，及憲兵司令部刑事鑑識中心94年10月13日（94）安鑑字第02626號鑑定通知書在卷可考。
二、關於被告與廖國舒、陳義穎共同販賣部分：
(一)按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯；又非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。原判決認定上訴人明知黃○蘭非法販賣安非他命予賴○梅，竟依黃○蘭之囑咐將安非他命轉交予賴○梅，如果無訛，則上訴人已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判決認係幫助犯，亦有未當（最高法院27年上字第1333號、91年度台上字第2974號分別著有判例、判決可資參照）。
(二)關於共同販賣之事實迭據廖國舒於警詢及偵查中具結證述確與被告共同販賣第1級毒品予陳義穎及廖文農，並共同販賣第二級毒品予陳義穎，或與被告、陳義穎共同販賣第1級毒品予林建呈，及共同販賣第二級毒品予廖國男（警㈠卷第39至44頁，警㈠卷第44頁，他872號卷第150至153頁），並經陳義穎於警詢及偵查中具結證述確有向廖國舒多次購買第
一、二級毒品（見警㈠卷第75至77頁、他872號卷第145至148頁），又廖文農於警詢或偵查中亦證述有請廖國舒代我向甲○○買3次的海洛因，每次金額為500或1000元不等(見警㈠卷第142至143頁)等語屬實，廖國男、林建呈亦於警詢或偵查中分別證述有向陳義穎買過甲基安非他命3000元（警㈠卷第90頁、他872號卷第159至161頁，警㈠卷第131至132頁）。此外，復有廖文農與廖國舒、廖國男與廖國舒、林建呈與甲○○、廖國舒與陳義穎及甲○○三人間之監聽譯文附於警卷可稽，綜上可知廖國舒及陳義穎，均係依被告之囑咐，分別將海洛因或甲基安非他命送至約定地點交付予買主，業經本院認定如前，則廖國舒及陳義穎已有參與販賣之構成要件行為，且廖國舒及陳義穎亦供承伊有向被告要毒品以供己施用，則廖國舒及陳義穎為被告送貨，既可獲得向被告免費拿取毒品以供解癮之好處，其自亦有為自己犯罪之意思而參與販賣毒品之犯罪行為，應屬共同正犯至明。
三、末按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所定之第1級及第2級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣上開毒品之法定刑刑責甚重，被告與購毒者，僅屬一般交情，自無甘冒重刑危險，平白轉讓之理。又按販賣海洛因及甲基安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，另參酌被告販賣毒品之利得，於本院審理時被告已自承販賣海洛因壹仟元可以賺2至3百元左右，販賣甲基安非他命壹仟元可以賺150元至2百元左右（本院卷第89頁）。足證被告販賣毒品應有營利之意圖，灼然甚明。
四、綜上所述，被告就事實欄一、所載之連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行已臻明確，應堪認定。
參、論罪科刑部分
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第68條等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；⑵第56條業經刪除；⑶第33條第5款由「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；⑷第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；⑸第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；⑹第68條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第67條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告之行為，無論依新舊法，均屬正犯，修正後刑法並非較有利於行為人，至於連續犯之規定，則因被告所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，又死刑及無期徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項均將減輕後之刑期加重；另關於罰金刑減輕或加重部分，修正前刑法第68條僅就罰金之最高度加減之，但修正後刑法第67條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定。另基於法律不得割裂適用之原則，本件亦應適用修正前刑法第68條之規定，而無修正後現行刑法第67條之適用，併此敘明。
二、按海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級與第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與廖國舒間，或被告與廖國舒、陳義穎間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、被告先後多次販賣海洛因、甲基安非他命之行為，均為時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應分別依修正前刑法第56條規定，論以一連續販賣第一級毒品、第二級毒品罪，且除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘均加重其刑。
四、被告如附表肆所示販賣第一、二級毒品與黃大山之犯行，每次均係同時販賣海洛因及甲基安非他命，是被告所犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，係1行為觸犯2罪名，應依修正後刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以連續販賣第一級毒品罪。
五、按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，大法官會議解釋釋字第263號解釋文可資參照。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年05月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。
查被告犯後於審判程序時坦白認錯，並供稱其希藉本次執行完畢後，遠離雲林縣至高雄縣，離開其所認識之施用毒品朋友，戒去毒癮，可見其犯後態度良好，具有悔悟之心。又被告於本案犯罪之動機，因其與如附表貳至肆所示向被告購買毒品者，皆有施用毒品犯行，有其等臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告為求賺取施用毒品金錢始起意販賣海洛因及甲基安非他命，此為被告於審判中供稱甚明，由被告之犯罪動機，足認被告並非大量販毒之人，況被告亦無販毒前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚無需予長期與社會隔離之必要。且被告於本案販賣毒品之次數、價格及時間，均如附表貳至肆所示，則被告販賣第一級毒品之數量、所得尚非鉅大，犯罪期間非長，犯罪情節難認嚴重，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，足見其非販賣毒品之大、中盤商，其犯罪情節顯較輕，應僅係施用毒品者為求互通有無之有償販賣，獲取購買毒品所需費用而已，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情不同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，而被告所犯之罪法定刑為死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度之無期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條酌減其刑。
六、
(一)檢察官雖認如附表貳編號2所示94年9月初某日之交易行為，係被告委託真實姓名不詳之成年男子2人交付海洛因與林建呈。惟查證人林建呈於警詢時業已陳稱：當時跟我交易之2名男子，其中1名胖胖矮矮的，皮膚很黑，約30至40歲間理平頭，經指認為廖國舒，另1名瘦瘦高高的，較年輕，約20歲出頭，經指認為陳義穎等語明確，有其警詢筆錄在卷足徵，可見當時交付海洛因與林建呈之人為廖國舒及陳義穎，而非姓名不詳之人，檢察官所指，尚有誤會，附此敘明。
(二)公訴意旨略以：被告基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之概括犯意，單獨或與有犯意聯絡之廖國舒共2人，或與有犯意聯絡之廖國舒、陳義穎共3人，共同於如附表五所示之時、地，以附表五所示之方式，販賣海洛因及甲基安非他命與如附表五所示之人，共計得手如附表五所示之次數及款項。而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪云云。經查，檢察官所指被告販賣海洛因及甲基安非他命與如附表五所示之人之次數及所得，無非係以如附表五所示者之警詢及檢察官面前筆錄為其論據。然而，如附表五販賣對象僅證稱其購得之毒品種類、次數及價格均如附表五所示，細觀其等證詞，僅以「約數次」、「不等之價格」等不確定用語，無法特定被告販賣之次數，又其等均有施用毒品之犯行，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，甚難期待會就交易次數及金額皆記憶清楚明確，則依罪疑唯輕原則，即應從嚴而為被告有利之認定。而被告於本院審理時，就其販賣海洛因、甲基安非他命之次數及金額，業已供述明確如附表貳至肆所示，核與附表貳至肆所示販賣對象之證詞，大致相符，相較上開不明確之證詞更為特定清晰，應可採信，則被告販賣海洛因及甲基安非他命之價格與次數，應認定如附表貳至肆所示。檢察官所指被告販賣海洛因及甲基安非他命之次數及金額超過上述認定有罪部分，尚難採信。從而，檢察官就附表貳至肆所示販賣毒品次數及價格以外之事實，所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，又其指出證明之方法，無從說服本院形成此部分亦有罪之心證，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪判決之諭知，但因公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分為連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決以被告所犯販賣第1級、第2級毒品犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴原審未就被告與廖國舒、陳義穎共同販賣毒品所得部分未諭知連帶沒收及連帶抵償，容有未洽。
⑵關於沒收之部份，就未扣案之手機諭知沒收時，漏未一併諭知應以其財產抵償之，亦有未洽。
二、被告上訴意旨，請求從輕量刑，並無可採，檢察官上訴請求從重量刑，亦無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告經通緝始行到案，且曾有施用毒品行為，係為施用毒品進而販賣毒品，又其販賣毒品行為戕害國民身心健康，但被告所販賣之對象亦皆有毒品前科，並非誘使或強迫一般民眾施用，此外，被告因身染毒癮，其為籌得購買毒品所得始為本案，及其犯罪後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表壹編號一所示海洛因、編號二所示甲基安非他命，經送驗後，確分含海洛因及甲基安非他命成分無疑，依上開規定，均應沒收銷燬之。
(二)次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又「毒品危害防制條例第19條第1項，係刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。」（最高法院88年度臺上字第2039號判決意旨可參）；又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決參酌）。
⑴共同販賣第一級毒品所得：
如前述被告、與廖國舒共同販賣海洛因給陳義穎、廖文農所得7000元，又被告與廖國舒、陳義穎共同販賣海洛因給林建呈所得1000元，其中7000元被告與廖國舒連帶沒收之；另1000元被告與廖國舒、陳義穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵共同販賣第二級毒品所得：
被告與廖國舒共同販賣安非他命給陳義穎所得14000元。被告與、廖國舒、陳義穎共同販賣安非他命給廖國男所得3000元。其中14000元被告與廖國舒連帶沒收；3000元由被告與廖國舒與甲○○、陳義穎連帶沒收。
⑶至被告單獨販賣海洛因及甲基安非他命而賺得如附表貳至
肆所示之財物，業據被告供認在卷，皆屬販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(三)⑴扣案如附表壹編號三、五至七所示之物，如其備註欄所示，
係供犯毒品危害防制條例第4條第1項之用；編號四至七所示之物，如其備註欄所示，係供犯同條例第4條第2項所用，而上開扣案物品均為被告所有，業據被告供承在卷，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，又前述物品既經扣案，自無不能沒收應追徵其價額之問題，併此敘明。
⑵如附表壹編號九及十所示行動電話，分別為共同正犯廖國舒
、陳義穎所有，且於另案扣押中，業經廖國舒及陳義穎於警詢時供明屬實，且上開行動電話皆供聯絡交易海洛因及甲基安非他命所用，有前揭行動電話通訊監察錄音譯文在卷可徵，則依共犯連帶沒收理論，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，又前述物品既經扣案，自無不能沒收應追徵其價額之問題，併此敘明。
(四)如附表壹編號八所示之行動電話，雖未扣案，但係被告所有，供聯絡交易海洛因及甲基安非他命所用，亦據被告供承在卷；依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
(五)扣案如附表壹編號十一所示之空夾鏈袋1包，係預備供分裝毒品所用，業據被告供承屬實，為預備供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
(六)至扣案之海洛因香煙3支，被告供承係其施用海洛因所用；扣案之玻璃吸食器1支及吸食器1組，被告供稱係其施用甲基安非他命所用，對照前因施用第一、二級毒品案件，於96年1月31日經本院判處應執行刑有期徒刑1年2月確定，被告所言應屬實在。扣案使用過之夾鏈袋1包，被告否認為其所有。則上開扣案物品，由檢察官所舉之證據，皆無從認定與本案被告所犯販賣第一、二級毒品罪有關聯性，難認上開物品係供本案被告販賣毒品所用，自不為沒收之諭知，附此敘明。
伍、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、第55條、第59條、修正前刑法第28條、第56條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國96年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表壹┌──┬───────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│一│第一級毒品海洛│7包│共7包，合計淨重12.30公克。│││因│││├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│二│第二級毒品甲基│12包│共淨重12.8530公克，取樣0.1519公克（已鑑析│││安非他命││用罄），驗餘淨重共計12.7011公克。沒收驗餘│││││淨重部分。│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│三│編號一所示第一│7只│包裹被告意圖營利而販入之海洛因，防止其裸露││││級毒品海洛因外││、逸出、潮濕，便於攜帶、持有毒品，因非屬第││││包裝袋││一級毒品，且經鑑定機關就之與毒品分別鑑析，││││││該空包裝袋與所盛裝之毒品海洛因，並無不可析││││││離之關係，故不能視為毒品之一部分而併與沒收││││││銷燬，而應依毒品危害防制條例第19條第1項規││││││定，宣告沒收。││├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│四│編號二所示第二│12只│包裹被告意圖營利而販入之甲基安非他命，防止│││級毒品甲基安非││其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有毒品，因│││他命外包裝袋││非屬第二級毒品，且經鑑定機關就之與毒品分別│││││鑑析，該空包裝袋與所盛裝之毒品海洛因，並無│││││不可析離之關係，故不能視為毒品之一部分而併│││││與沒收銷燬，而應依毒品危害防制條例第19條第│││││1項規定，宣告沒收。│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│五│黑色皮包│1個│供被告裝帶海洛因及甲基安非他命所用│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│六│塑膠剷管│3支│供被告分裝海洛因及甲基安非他命所用│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│七│NOKIA牌門號│1支│供他人撥打此門號手機與被告聯絡購買海洛因及│││0000000000號行││甲基安非他命所用。│││動電話│││├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│八│被告所有之門號│3支│供他人撥打此門號手機與被告聯絡購買海洛因及│││0000000000號、││甲基安非他命所用。│││0000000000號、│││││0000000000號行│││││動電話（未扣案│││││）│││├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│九│共同正犯廖國舒│1支│供他人撥打此門號手機聯絡購買海洛因及甲基安│││所有之行動電話││非他命所用（另案扣押）。│││0000000000號│││├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│十│共同正犯陳義穎│1支│供他人撥打此門號手機聯絡購買海洛因及甲基安│││所有之行動電話││非他命所用另案扣押（另案扣押）。│││0000000000號│││├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│十一│空夾鏈袋│1包│預備分裝海洛因及甲基安非他命之用。│└──┴───────┴──┴─────────────────────┘附表貳┌──┬────┬────────┬───────────┬───┬───────────────┬────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│行為人│販賣海洛因次數及價格│頁數│├──┼────┼────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│一│廖國男│94年8月底│雲林縣西螺大橋附近│甲○○│每包1,000元之第一級毒品海洛因│⑴販賣對象證詞：│││││││，共2次，得款2,000元│警㈠卷第90頁│├──┼────┼────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│二│林建呈│93年1月間某日起│1.雲林縣○○鄉○道路旁│甲○○│每包1,000元之第一級毒品海洛因│⑴販賣對象證詞：││││，至94年8月16日│2.彰化縣○○鎮○街道││，共20次，得款20,000元│警㈠卷第124至125││││止。││││頁││││││││⑵被告：││││││││訴緝39號卷㈠第23││││││││6頁│││├────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│││94年8月26日│彰化縣北斗鎮北斗家商附│甲○○│每包1,000元之第一級毒品海洛因│⑴販賣對象證詞：│││││近某加油站（某土地公廟││，共1次，得款1,000元。│警㈠卷第131頁│││││附近）│││⑵被告：││││││││訴緝39號卷㈠第23││││││││6頁│├──┼────┼────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│三│廖文農│94年7月中旬某日│彰化縣北斗鎮菜市場附近│甲○○│每包1,000元之第一級毒品海洛因│⑴販賣對象證詞：││││起，至同年9月中│││，共4次，得款4,000元。│警㈠卷第142頁││││旬某日止│││每包2,000元之第一級毒品海洛因│⑵被告：│││││││，共1次，得款2,000元。│訴緝39號卷㈠第23│││││││││6頁│├──┼────┼────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│四│陳炯明│94年9月中旬某日│雲林縣二崙鄉油車村山子│甲○○│每包2,000元之第一級毒品海洛因│⑴販賣對象證詞：││││起，至同年10月上│門40號陳炯明住處││，共15次，得款30,000元。│警㈠卷第156頁││││旬某日止│││每包3,000元之第一級毒品海洛因│他872號卷第164頁│││││││，共5次，得款15,000元。│⑵被告：││││││││訴緝39號卷㈠第23││││││││6頁│└──┴────┴────────┴───────────┴───┴───────────────┴────────┘附表叁┌──┬────┬────────┬───────────┬───┬───────────────┬────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│行為人│販賣甲基安非他命次數及價格│頁數│││││││││├──┼────┼────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│一│廖國男│94年8月20日起至│雲林縣西螺大橋附近│甲○○│每包1000元之第二級毒品甲基安非│⑴販賣對象證詞：││││同月底止│││他命，共2次，得款2,000元。│警㈠卷第87頁││││││││他872號卷第159頁│││├────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│││94年9月13日起至│雲林縣西螺大橋附近│甲○○│每包1000元之第二級毒品甲基安非│⑴販賣對象證詞：││││同月15日止│││他命，共2次，得款2,000元│警㈠卷第87頁││││││││他872號卷第159頁│├──┼────┼────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│二│廖國舒│94年9月間│彰化縣北斗鎮、埤頭鄉、│甲○○│每包500元之第二級毒品甲基安非│⑴販賣對象證詞：│││││雲林縣二崙鄉油車國小附││他命，共4次，得款2,000元。│警㈠卷第45頁│││││近││每包1,000元之第二級毒品甲基安│他872號卷第153頁│││││││非他命，共1次，得款1,000元。││├──┼────┼────────┼───────────┼───┼───────────────┼────────┤│三│黃山田│92年間某日起，至│彰化縣北斗鎮、雲林縣二│甲○○│每包2,500元之第二級毒品甲基安│⑴販賣對象證詞：││││94年10月1日晚間9│崙鄉、同鄉山子門40號大││非他命，共9次，得款22,500元。│警㈠卷第105至106││││時 許止 │同國小側門││每包3,000元之第二級毒品甲基安│頁│││││││非他命，共1次，得款3,000元。│⑵被告：││││││││訴緝39號卷㈠第23││││││││5頁反面│└──┴────┴────────┴───────────┴───┴───────────────┴────────┘附表肆┌──┬────┬────────┬───────────┬───┬────────────┬───────────────┬────────┐│一│黃大山│93年10月間某日起│雲林縣○○鄉○○○○路旁│甲○○│由甲○○同時交付第一級毒│同時交易第一級毒品海洛因及第二│⑴販賣對象證詞：││││，至94年3月上旬│某國小││品海洛因及第二級毒品甲基│級毒品甲基安非他命，共10次，價│警㈠卷第175頁││││某日止│││安非他命。│格如下：│⑵被告：││││││││第一級毒品海洛因每包10,000元，│訴緝39號卷㈠第23││││││││共8次；每包20,000元，共2次，│6頁││││││││合計得款120,000元。│││││││││第二級毒品甲基安非他命，每包│││││││││4,000元，共10次，得款40,000元│││││││││。││└──┴────┴────────┴───────────┴───┴────────────┴───────────────┴────────┘附表五
┌──┬────┬────────┬───────────┬───┬────────────┬───────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│行為人│交易方式│販賣毒品之種類、次數及價格││││││││（毒品重量均不詳）│├──┼────┼────────┼───────────┼───┼────────────┼───────────────┤│一│陳義穎│94年7月底起至9月│雲林縣西螺鎮振興里225│甲○○│由甲○○提供第一級毒品海│每包1,000元之毒品第一級海洛因││││底止│號廖國舒經營之醬油店│廖國舒│洛與廖國舒，而推由廖國舒│（數量不詳）：約5、6次，得款│││││││販賣與陳義穎。│5000餘元。│││（第一、├────────┼───────────┼───┼────────────┼───────────────┤││二級毒品│94年7月初起至同│同上│甲○○│由甲○○提供第二級毒品甲│毒品安非他命（數量不詳）：約10│││）│年10月初止││廖國舒│基安非他命與廖國舒，而推│每包1,000元至2,000元不等之第│││││││由廖國舒販賣與陳義穎。│二級餘次，得款10,000餘元。│├──┼────┼────────┼───────────┼───┼────────────┼───────────────┤│二│黃山田│92年間某日起，至│彰化縣北斗鎮、雲林縣二│甲○○│每包2,500元至3000元不等│││││94年10月1日晚間9│崙鄉、同鄉山子門40號大││之甲基安他命。共10餘次。│││││時許止│同國小側門││得款逾25000元││││││││││││││││││├──┼────┼────────┼───────────┼───┼────────────┼───────────────┤│三│廖文農│94年9月中旬某日│雲林縣西螺鎮振興里225│甲○○│甲○○提供第一級毒品，推│每包500元至1,000元不等之第一級││││起，至同年10月上│號廖國舒經營之醬油店或│廖國舒│由廖國舒以0000000000號行│毒品海洛因（數量不詳）：約2、3│││（第一級│旬某日止│後方農田││動電話，供廖文農以05-586│次，得款逾1,000元。│││毒品）││││5563電話撥打訂購後，再由││││││││廖國舒交付毒品海洛因。││││├────────┼───────────┼───┼────────────┼───────────────┤│││94年7月中旬某日│彰化縣北斗鎮菜市場附近│甲○○│由甲○○親自交付第二級毒│每包1,000元至2,000元不等之第││││起，至同年9月中│││品海洛因。│一級毒品海洛因（數量不詳）：約││││旬某日止││││5、6次，得款逾5,000元。│├──┼────┼────────┼───────────┼───┼────────────┼───────────────┤│四│陳炯明│94年9月中旬某日│雲林縣二崙鄉油車村山子│甲○○│由甲○○親自交付第一級毒│每包2,000元至3,000元不等之第一││││起，至同年10月上│門40號陳炯明住處││品海洛因。│級毒品海洛因（數量不詳）：約20│││（第一級│旬某日止││││餘次，得款逾40,000元。│││毒品）││││││││││││││└──┴────┴────────┴───────────┴───┴────────────┴───────────────┴