裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2529號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2529號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴字第一六八六號，中華民國九十六年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二四一○號、第二六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣板橋地方法院。
理由
一、公訴意旨略稱：被告甲○○（原名 謝旺達 ）因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依台灣板橋地方法院九十年度毒聲字第四五一七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十一年十一月十三日停止戒治付保護管束期滿執行完畢，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年一月七日以九十二年度戒毒偵字第四號案件為不起訴處分確定；再因施用第一、二級毒品，經同署檢察官以九十五年度毒偵字第六二九一號提起公訴，復經台灣板橋地方法院於九十六年一月八日，以九十五年度訴字第二九○一號判處應執行有期徒刑一年四月確定。詎被告仍不知悔改，亦未能戒除毒癮，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於九十六年一月二十六日、九十六年二月三日為警採尿前各回溯二十六及九十六小時內之某時許，在不詳處所，分別施用海洛因及甲基安非他命各兩次，嗣於九十六年一月二十六日上午七時許，為警持搜索票在被告位於台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號二樓住處執行搜索，並當場扣得安非他命施用器具乙組；另於九十六年二月三日十三時三十分許，為警在台北縣三重市○○○路與新興街口查獲，經警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈甲基安非他命類及鴉片類陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪云云。
二、原審法院以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於九十五年十二月三十日晚上九時三十分許及九十五年十二月三十一日凌晨二時二十分為警查獲採尿前回溯九十六小時內某時，在不詳處所，各施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於九十五年十二月三十日九時二十分許，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號二樓二室為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重零點五九公克）及注射針筒一支。被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪嫌等情，業經同署檢察官於九十六年一月三十日以九十六年度毒偵字第三六五號提起公訴，有本院被告刑案紀錄表可稽。而被告於九十五年十二月三十日晚間九時二十分許及九十五年十二月三十一日凌晨二時二十分為警查獲採尿前回溯九十六小時內某時，在不詳處所，分別施用海洛因及甲基安非他命；於九十六年一月二十六日、九十六年二月三日為警採尿前各回溯二十六及九十六小時內之某時許，在不詳處所，分別施用海洛因及甲基安非他命各兩次，其接續施用第一級毒品、第二級毒品，施用之時間密集，方法相同，且施用毒品之行為本具有成癮性，極難戒絕，應係基於包括犯意為之，各為包括之一罪。檢察官於九十六年五月九日就同一案件，向原審法院重行起訴，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、經查，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。「按連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。」最高法院九十五年度台上字第四一一二號判決採同一見解。另「學理上所稱集合犯，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念者，始足當之。」有最高法院九十六年度台上字第二一六五號判決可參。而施用毒品者雖多有成癮之可能，但非必然如此，且施用毒品罪之構成要件並無預定行為人須反覆實施數個同種類行為始能成立該罪，是行為人於第一次施用毒品時是否即具有反覆施用毒品之故意，應依具體個案認定之。本案起訴認被告之犯罪時間為「先後分別於九十六年一月二十六日、九十六年二月三日，為警採尿前各回溯二十六小時、九十六小時內之某時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命」；被告前案則係於九十五年十二月三十日晚間九時二十分許及九十五年十二月三十一日凌晨二時二十分許為警查獲採尿前回溯九十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，既係在九十五年七月一日新法施行後，與本案起訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，已無連續犯之適用；而前後二案之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他行為，相距二十六日、三十三日之久；又內政部警政署基隆港務警察局於九十六年一月二十六日上午七時許，至台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號二樓被告住處搜索，現場查扣吸食器一組，被告經帶回基隆港務警察局調查製作筆錄時供稱：「…（警方於台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號二樓搜索時，當場於房間書桌查獲安非他命施用器具一組，是何人所有？）是我以前留下來的…（你是否有施用海洛因及安非他命毒品習慣？）我以前有施用，但最近沒有施用毒品了…我最後一次是一個月前施用海洛因毒品…」（九十六年度毒偵字第二四一○號卷第六頁）等語，在主觀上，尚難認被告係在「密切接近」之一定時間，基於毒品成癮性之一次決意，即反覆、延續性之行為觀念而為，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，應予分論併罰。原審未敘明本案與前案不能分論併罰，且未就本案被告具體個案認定，即認施用毒品屬集合犯之犯罪型態，理由尚嫌不備。是其不受理之判決，容有未合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷發回，由原法院另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國96年6月29日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官王增華中華民國96年7月2日