裁判字號：最高法院108年台上字第804號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第804號上訴人 黃靖城
劉志偉 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月30日第二審判決（106年度上訴字第2826號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第7332、31484號，104年度毒偵字第1706至1708號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人黃靖城、劉志偉（下稱上訴人等）有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等共同販賣第一級毒品未遂罪刑（均累犯，各判處有期徒刑8年6月），暨諭知沒收（銷燬）、追徵之判決。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：
（一）黃靖城部分：
1.依證人即購毒者 呂宜哲 、 林子璇 於第一審均證稱黃靖城並未賣毒品給其伊等，且其2人並無施用毒品，驗尿亦均無毒品反應，故呂宜哲、林子璇均經原審判決無罪；而呂宜哲、林子璇為情侶，如果要買毒品應該直接向劉志偉買，無須透過黃靖城再聯絡劉志偉之必要。另劉志偉亦於第一審證述當天去呂宜哲住處係純粹賭博等語，並未提及販賣毒品情事。原審不採呂宜哲、林子璇有利於黃靖城之證言，而逕行採其等於審判外警詢、偵訊中前後不一、與事實不符，具有瑕疵且不利於黃靖城之證述，據為有罪之論據，有採證不依證據法則及理由不備之違法。
2.本件通訊監察譯文所示，均僅為黃靖城與林子璇間之談話，並無有關毒品之品項、數量及價金之對話，更無原判決所謂林子璇於偵訊中證稱「跟上次一樣」之暗語，自欠缺原判決認定聯繫販賣海洛因、甲基安非他命事宜之補強證據，而有違反採證法則之違法。
3.現場經警查扣裝有毒品之紙盒係劉志偉所帶，黃靖城並未持有紙盒，故紙盒上沒有黃靖城指紋，且因黃靖城在警方衝入現場前即已離開，紙盒並非黃靖城持有更與其無關。此依呂宜哲於第一審所證係因劉志偉為了提審，才將本件先推到黃靖城的身上去；另依內政部警政署刑事警察局鑑定書，亦佐證該紙盒係 陳家夆 所持有，益證本件實與黃靖城無關。
（二）劉志偉部分：
1.原判決並無任何證據、證人、譯文顯示劉志偉與黃靖城有本件共同販賣毒品之行為，林子璇亦於原審審理時承認在檢察官偵訊中作偽證，原判決未察，仍為劉志偉有罪之認定，自有應調查之證據而未予調查之違法。
2.原審以呂宜哲、黃靖城及證人陳家夆所為不一致之證述，即據為判斷該裝毒品之紙盒為劉志偉所攜帶，惟紙盒上並無劉志偉之指紋卻有其他人之指紋，原判決仍為此認定與常情不符，顯有違證據法則，而有適用法則不當之違法。
3.依陳家夆於偵查中證稱 伊祇 看到紙盒內有一大包甲基安非他命等語，足認紙盒內並無海洛因，故劉志偉祇可能吸食甲基安非他命而非海洛因，其驗尿未檢出海洛因毒品反應，而祇有甲基安非他命反應，原判決不採呂宜哲、黃靖城所證稱有利於劉志偉之證詞，自係違反論理法則及證據法則。
4.林子璇於警詢、偵訊時均證稱其係與綽號 白目 之黃靖城聯絡而非劉志偉，自無證據證明劉志偉事先與林子璇聯絡販賣毒品之情事；且其就毒品究係誰帶來一節，亦與呂宜哲、黃靖城所證不同。另依林子璇證稱尚未交易完成警方即衝進來等語，然於查獲處已待1小時，如係販賣毒品豈可能未完成交易，顯見當時僅係朋友間聚會而非交易毒品，且其未證稱劉志偉有販賣。原判決僅依林子璇、呂宜哲，及相關共同被告黃靖城、陳家夆等反覆不一之證詞、自白等供證，並未輔以其他補強證據即認定劉志偉與其他共同被告間有販賣第一、二級毒品未遂之犯行，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。且採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人等有其事實欄所記載之犯罪事實，對於其等在原審所為略如第三審上訴意旨否認犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人等所指摘違背證據法則、證據調查未盡，或理由不備及適用法則不當等違法情形存在。且查：
1.原判決已於理由甲、貳、說明：上訴人等均供認於事實欄所載時間同赴呂宜哲之住處之事實，黃靖城並坦承曾以其所有0000000000門號行動電話，與呂宜哲、林子璇聯繫一節，並參酌呂宜哲、林子璇及陳家夆於警詢、偵訊及第一審等相關證詞互核以觀，就黃靖城當天到呂宜哲家是要販賣毒品予呂宜哲、林子璇亦大致相符，且該3人與綽號為「白目」之黃靖城尚無宿怨，其等均具結證述，應無虛捏事實誣陷黃靖城之理，堪認黃靖城確持扣案如原判決附表編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，欲販賣予呂宜哲及林子璇。又依呂宜哲於第一審、黃靖城於第一審、原審，陳家夆於偵訊及第一審之證述，及本案事發後呂宜哲與黃靖城簡訊對話之通訊監察譯文所示「我豈是那麼沒擔當之人，我該認的全都認了，唯一認不了的是 偉偉 帶來的那
1個紙盒，你應該記得那紙盒吧…（下略）」等語（見偵卷五第242頁），可知裝有毒品之紙盒係綽號「偉偉」之劉志偉攜帶到場亦堪認定；並就呂宜哲、林子璇事後翻異前詞而證述黃靖城並未販賣毒品云云，亦予指駁如何與事實不符，而係事後迴護之詞，難採為有利於黃靖城之依據等旨（見原判決第7至12頁）。經核上開原判決之採證認事並無違背論理法則、證據法則及理由不備之違法。黃靖城上訴意旨1.、劉志偉上訴意旨1.、3.、4.係就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，自均非適法之第三審上訴理由。
2.按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言。若僅短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，即非犯罪行為之「持有」。原判決已於乙、五㈡就呂宜哲、林子璇被訴持有第一級、逾量第二級毒品罪部分，敘明案發當日其等於看貨或議價過程中，因林子璇購毒現金不足，復經員警執行搜索而中斷交易，乃認呂宜哲、林子璇尚因購入毒品而持有，自不涉持有毒品犯行諭知無罪（見原判決第27至30頁）。此與原判決所認上訴人等因尚未將毒品交付予呂宜哲、林子璇，而論以共犯販賣第一級毒品未遂犯行，其認定之事實與適用法律並無不合，黃靖城上訴意旨1.關於此部分所述，顯非依據卷內訴訟資料，而為具體指摘之合法上訴第三審理由。
3.原判決已於理由說明，本件裝毒品之紙盒縱於買賣洽談過程，黃靖城有拿取盒內之毒品供林子璇檢視，惟如其戴有手套，則未必會留下指紋；至該紙盒經採集鑑定結果，其上固有陳家夆指紋，惟依呂宜哲、黃靖城及劉志偉之證述，亦難認陳家夆當場曾長時間接手該裝有毒品之紙盒，應僅如陳家夆所稱劉志偉上廁所時，交由其暫時接手，故尚不足以推翻本件係黃靖城、劉志偉基於販賣毒品之犯意聯絡而到場之認定等旨（見原判決第13、26、27頁）。經核係本其採證、認事職權之適法行使，所為之判斷。黃靖城上訴意旨3.、劉志偉上訴意旨2.猶執陳詞，就不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，要均非適法之第三審上訴理由。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。原判決係依憑上訴人等之供述，及呂宜哲、林子璇、陳家夆、 邱奕得 之證詞，與搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證暨扣押物照片、行動電話0000000000與0000000000門號間之通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨扣案毒品等證據資料，敘明認定上訴人等犯罪所憑之證據及得心證理由，既非以通訊監察譯文為唯一證據，亦非僅以各共同被告間之供述互為補強證據；且原判決並於理由說明：買賣毒品係非法交易，其聯絡具隱密性及特殊信賴關係，復為政府嚴予查緝及通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，為避免不法行為被查緝之風險，雙方事前如已有默契，只需約定在隱密之私人場所進行毒品交易，雙方事先之通訊，並無須先談及毒品交易之種類、數量、價金；況林子璇偵訊已證稱：伊都是打電話找「白目」（即黃靖城）買安非他命跟海洛因，「白目」有2支電話，伊不記得、不知道是打哪1支電話給「白目」，就跟他講跟上次一樣，伊上次是買一錢的海洛因跟4克的安非他命等語，而黃靖城遭監聽之電話是0000000000，則林子璇若係打另支電話給黃靖城，因另支電話並無監聽紀錄，自不能因遭監聽之電話無此段通話，即認林子璇於偵訊中證稱「我就跟他講跟上次一樣」之證述不實在等旨（見原判決第13、14、21、22頁），乃係本諸事實審合理推論作用，認定上訴人等有本件犯罪事實，原判決據此推論，核屬適洽。黃靖城上訴意旨2.、劉志偉上訴意旨1.、4.指摘原判決欠缺補強證據，即遽予認定上訴人等有本件犯行，判決之採證違法及證據調查未盡云云，洵均非合法上訴第三審之理由。
四、綜上，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月16日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月24日