臺灣新北地方法院105年度訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國106年06月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第12號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告呂宜哲
林子璇黃靖城上一人選任辯護人 鄭成東 律師被告 劉志偉 指定辯護人義務辯護人 楊嘉馹 律師被告 陳家夆 選任辯護人 曾伯軒 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第7332、31484號、104年度毒偵字第1706、1707、1708號），本院判決如下：
主文戊○○共同犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；未扣案之不詳品牌行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
庚○○共同犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；未扣案之不詳品牌行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。徒刑部分，應執行有期徒刑捌年拾月。
丁○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。其餘被訴部分無罪。
甲○○、乙○○均無罪。
事實
一、戊○○（綽號「白目」）及庚○○（綽號「 偉偉 」）均知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，於民國104年3月7日上午10時許，由戊○○先以其所有0000000000門號行動電話，與持0000000000門號行動電話之甲○○（綽號「 哲哥 」）、乙○○（綽號「 小薇 」）聯繫販賣海洛因、甲基安非他命事宜，再聯絡庚○○，由庚○○將如附表編號1、2所示之海洛因3包、甲基安非他命5包放置於紙盒內後，2人駕車搭載無犯意聯絡之丁○○、丙○○（另行審結）、某姓名年籍不詳，綽號「 阿滴 」之成年男子，前往甲○○位於新北市○○區○○路○○○巷○○號之3層樓透天住處（甲○○居住於2樓）。同日下午1時許抵達後，戊○○、庚○○持上開紙盒與丁○○、丙○○、「阿滴」入內，由戊○○、庚○○提供紙盒內之毒品，供看貨或與議價，惟一時並未談妥。因警方對上開門號實施通訊監察，而於同日下午4時30分許，持搜索票至上址實施搜索。發動搜索前，適在戶外之戊○○見情形有異，立即駕車逃逸。員警於控制當時亦在戶外之丁○○後，旋進入該址1樓，在場之庚○○即中斷交易，致販賣行為未遂。當時持前開紙盒之「阿滴」見狀奔向頂樓，沿鄰宅頂樓跳樓逃離，過程中將前開紙盒掉落於1樓至2樓之樓梯間，其內毒品散落於地。嗣警方於該址1樓查獲庚○○及丙○○，於該址3樓查獲甲○○及乙○○，另除於1樓至2樓之樓梯間扣得散落之如附表編號1-A、B所示海洛因各1包、編號2-A、B、C、D所示甲基安非他命各1包等毒品外，又在甲○○身上扣得其於慌亂中撿拾之如附表編號2-E所示甲基安非他命1包，在2樓甲○○及乙○○之臥房內扣得掉落之如附表編號1-C所示海洛因1包，而悉上情。
二、庚○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月7日中午某時許，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號2樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年3月7日下午7時45分許，在甲○○上址住處為警查獲後，經徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、丁○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月7日上午某時許，在新北市○○區○○街○○○○號4樓當時住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104年3月7日下午7時45分許，在甲○○上址住處為警查獲後，經徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
四、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。而被告戊○○之辯護人均主張證人即同案被告甲○○、乙○○之警詢陳述，皆為審判外之陳述，無證據能力。經查：證人甲○○於警詢中，就其與同案被告乙○○是否與被告戊○○等人交易毒品一事，證稱同案被告乙○○有向綽號為「自目」之人，詢問毒品價格，「白目」才帶庚○○等人到場等語；於本院審理中則證稱：綽號為「白目」之被告戊○○並未攜帶如附表編號1、2所示毒品，並無販賣毒品之行為云云。證人乙○○於警詢中，就上開交易毒品一事，係證稱：係其聯絡「白目」購買毒品等語；於本院審理中亦證稱：被告戊○○並未攜帶如附表編號1、2所示毒品，並無販賣毒品之行為云云。是證人甲○○、乙○○於審理中所述，顯與其等警詢所述實質不符，且上開警詢陳述內容均為證明犯罪事實存在與否所必要。本院審酌證人甲○○、乙○○上開證述，係在員警於100年3月7日查獲當日而做成，較無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，且員警製作其等之警詢筆錄時，被告戊○○尚未到案，足徵2人於製作警詢筆錄時，係直接面對警員而為陳述，理應較為坦然而無顧忌，相較於在本院審理時已經預見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素。故核諸上開客觀情狀，復查於警詢過程中並無任何違法取證之情形，自應認證人甲○○、乙○○之警詢筆錄，較具可信之特別情況。綜此，其等之陳述均具「必要性」及「可信性」，依上開說明，俱有證據能力。又被告庚○○之辯護人雖另主張證人即同案被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○之警詢陳述，均為審判外之陳述，無證據能力。查證人甲○○、乙○○、丁○○之警詢陳述均非為證明被告庚○○犯罪事實存在與否所必要，揆諸上開說明，其等於警詢時關於被告庚○○所述情節，即無證據能力。至本案證人戊○○並無警詢陳述，前開辯護人之主張即有誤會，併此敘明。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告庚○○之辯護人主張證人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○於偵訊陳述，未經對質詰問，無證據能力。本院審酌查證人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，而具信用性，揆諸前開說明，該等陳述自有證據能力。又本院於審理時，已依人證調查程序，傳喚證人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○到場，命其立於證人之地位經檢察官及被告當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，復依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查，是以其於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，自得採為判決之基礎。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、丁○○及被告戊○○、庚○○、丁○○之辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、被告庚○○、丁○○曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法追訴處罰：
㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議、最高法院98年度台非字第12號判決意旨參照）。㈡查①被告庚○○前於90年間因施用毒品案件，經本院以90年
度毒聲字第3209號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年11月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3015號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內（95年1月
22日中午起至95年6月13日間之連續犯行），因施用毒品案件，經本院以95年度易字第1299號判決處有期徒刑5月確定，於96年5月3日易科罰金執行完畢。②被告丁○○前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經本院少年法庭以97年度少調字第1198號裁定不付審理確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院先後以101年度簡字第5327號、101年度簡字第5715號、101年度簡字第7610號等判決分別處有期徒刑5月、5月、6月確定；另因過失傷害案件，經本院以101年度交易字第110號判決處有期徒刑4月，復經臺灣高等法院以101年度交上易字第303號判決駁回上訴確定。
上開案件經本院以102年度聲字第452號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於103年7月15日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷足佐，足見被告庚○○、丁○○曾有於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，本案自應依法再予處罰。
貳、實體部分
一、被告戊○○及庚○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分：
訊據被告戊○○及庚○○固不否認於事實欄所載時間，赴同案被告甲○○之住處之事實，惟均矢口否認有何販賣毒品犯行。被告戊○○辯稱：當天我只是陪庚○○到甲○○家。這件案件從頭到尾跟我沒有關係，案發當天我是有去甲○○家賭博，賭完我就離開現場，我離開現場沒有多久之後，警察就去那邊抓人，所以警察去抓人我已經離開，毒品怎麼可能是我的，如果是我的我離開怎麼可能不帶走云云。其辯護人辯護稱：扣案之海洛因、甲基安非他命是在同案被告甲○○住處查獲，依卷內事證與被告戊○○顯然無關。且警方僅查獲同案被告甲○○住處有人持有毒品之事實，並未發現有人販賣毒品，檢察官起訴販毒行為，容有誤會等語。被告庚○○則以：我沒有要去賣毒品，我是跟戊○○去討債，是戊○○要去，我陪他去，8包毒品不是我帶的，也不知道是誰帶的，我們去的時候在樓下，戊○○到樓上去，我們在樓下等，等了很久，我就說我要先走，要出門時，員警就進來了云云。其辯護人另以：同案被告甲○○、乙○○所述前後矛盾；同案被告戊○○亦未稱被告庚○○有販賣毒品之行為；同案被告丁○○所述為其臆測之詞，故依卷內事證，被告丁○○至多涉及持有毒品犯行，並無販賣毒品之行為等語資為辯護。經查：
㈠被告戊○○曾於104年3月7日上午10時許，以其前開門號
行動電話與同案被告甲○○、乙○○聯繫，嗣於同日下午1時許，與被告庚○○、同案被告丁○○、丙○○及另一男子駕車抵達同案被告甲○○、乙○○位在新北市○○區○○路○○○巷○○號之住處。嗣員警持搜索票到場搜索，在該址及同案被告甲○○身上扣得如附表編號1、2所示之海洛因3包、甲基安非他命5包等毒品等事實，業據被告戊○○於偵訊中（偵卷五第247至249頁）、被告庚○○於於警詢及偵訊中（偵卷二第3、4頁、偵卷五第77至79頁）供述屬實，並有證人即同案被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○於警詢及偵訊中之證述（偵卷一第3、4、42至44頁、偵卷三第3、4、37、38頁、偵卷四第8至15、143至146、152至15
5頁、偵卷五第255至259頁）、證人即當日在場之人張忠和、 劉欣盈 於警詢及偵訊中之 證述足佐 （偵卷四第22至24、29至31、137至139頁、偵卷五第56至58頁），復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵卷一第8、9頁）、現場蒐證暨扣押物照片共19張（偵卷第10至11頁反面）、行動電話0000000000與0000000000門號間之通訊監察譯文（偵卷五第236、237頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月26日調科壹字第10423007500號鑑定書（偵卷五第17頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月31日刑鑑字第1040021894號鑑定書（偵卷五第49、50頁）各1份附卷可參，另有如附表編號1、2所示之毒品扣案可證，是此部分事證明確，首堪認定。
㈡被告戊○○部分：
⒈關於被告戊○○在同案被告甲○○住處之經過，證人即同
案被告甲○○於警詢中證稱：乙○○有向綽號「白目」之人詢問毒品的價格，有沒有買我不清楚，是乙○○連絡「白目」，「白目」才帶丁○○、庚○○、丙○○來我家，這是約今天（104年3月7日）中午的時候的事，「白目」在警方攻堅時就先行離開了。據我所知「白目」是中永和一帶毒品大盤商，我知道他住新莊。乙○○是約1個月前開始用電話與「白目」聯絡，此次是第2次前來家中，第1次約1周之前等語（偵卷四第10頁）。於104年3月
8日偵訊中證稱：大概下午1、2點時，「白目」跟庚○○、丁○○、丙○○及另1個人一起來，跟乙○○在1、
2樓談話。後來「白目」他們好像要走，在他們要走的時候，那時人突然散開，「白目」好像往樓下衝，我跟乙○○是在頂樓被抓到。這一次乙○○有跟我要錢跟「白目」買毒品等語（偵卷四第153頁）。於104年10月28日偵訊中另證稱：當天是戊○○賣海洛因及甲基安非他命給我，是乙○○打電話跟他聯絡的，我用LINE聯絡戊○○，毒品數量我那時還不確定，因為不知道東西如何，後來戊○○帶1個盒子過來，我沒有看盒子內容，是乙○○看的，他進來1個多小時，是他跟我女朋友乙○○談的，後來還沒談到要不要買，警察就進來了，交易沒有成功。如附表編號1-A、B、編號2-A、B、C、D所示在樓梯間所查獲的海洛因和甲基安非他命共6包，是戊○○帶來要賣給乙○○的，價錢沒談好，戊○○要拿走，警察就衝進來了。因為乙○○身上錢不夠，所以交易沒有成功。紙盒是戊○○帶來的，是他的1個小弟在拿。附表編號8所示在我房間查獲的海洛因1包是戊○○帶來的，他從紙盒內拿出來，給我們看品質。附表編號7所示在我身上查獲的甲基安非他命1包不是我的，當天警察衝進來時，我與拿紙盒的小弟、乙○○往樓上跑，拿紙盒的小弟將紙盒丟在1樓到
2樓的樓梯間，到2樓到3樓的樓梯間時，拿紙盒的小弟再將甲基安非他命1包丟在地上，我就把他撿起來放在身上，所以才會被警察查獲等語（偵卷五第256、257頁）。
證人即同案被告乙○○於警詢中則證稱：甲○○是新北市○○區○○路○○○巷○○號的屋主，也是我未婚夫。我今天（104年3月7日）中午的時候連絡「白目」。「白目」攜帶毒品前來時，我還沒購買來施用，警方就衝進來了。「白目」在攻堅時就先行離開了等語（偵卷四第14頁）。偵訊中證稱：甲基安非他命及海洛因是庚○○、丁○○、丙○○及「白目」帶來的。本來是要賣給我跟甲○○，錢還沒給，警察就衝進來了。我都是打電話找「白目」買安非他命跟海洛因，我104年3月7日上午9點、10點左右用0000000000的電話打給「白目」，我就跟他講跟上次一樣，我上次是買1錢的海洛因跟4公克甲基安非他命，大概下午1點時，「白目」就跟庚○○、丁○○、丙○○，還有另外1個沒被抓到的人一起來，他們5個人進來之後，就到2樓找我老公甲○○，當時我跟劉欣盈也在2樓，之後他們就說有事要談，他們6個人就到1樓談事情，我在2樓，他們談了很久，之後警察就衝上來了。扣案較小包的海洛因2包是「白目」當場秤給我的，1包小包的安非他命也是「白目」當場秤給我的，我還沒付錢給「白目」，剩下的海洛因跟甲基安非他命不知道是誰丟的，「白目」說他有事情要先走，秤完毒品之後，就把海洛因跟甲基安非他命交給跑掉的那個人。海洛因是1錢1萬4,000元，甲基安非他命1公克1,000元等語（偵卷四第143至146頁）。上開證人之證述，互核大致相符，參以2人與綽號為「白目」之被告戊○○尚無宿怨，其等經具結而證述，應無虛捏事實誣陷被告戊○○之理，所證應屬可信，堪認被告戊○○確於上開時、地，持扣案如附表編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，欲販賣予同案被告甲○○及乙○○一情無訛。
⒉雖證人甲○○於本院審理時變易前詞，證稱：當天乙○○
好像請戊○○買東西過來，好像是買麥當勞。我和乙○○已經有一陣子沒有吸毒了，我覺得應該不會是聯絡毒品的事。戊○○有帶東西來給我們吃，然後就跟我玩骰子。現場找到毒品以後，庚○○跟我打眼色，說不要說那些東西是他的，因為戊○○先走，所以他就說把這件事先推到戊○○的身上去。庚○○在警詢時先說毒品是跑掉的1個叫「 誌哥 」的人的，他已經跑掉了，所以我就跟著庚○○這樣講。而我在警詢及偵訊說毒品是「白目」帶來的，是因為警察說有監聽「自目」的電話，說「這明明就是『白目仔』帶來的，你還說不是」，我認為那就說實話，所以說就是「白目」，因為根本沒有「誌哥」這個人，所以我才說是「白目」的云云。證人乙○○於本院審理時另證稱：我找戊○○不是聯繫毒品交易的事情。他們到我家樓下，做了什麼我不知道，戊○○有急事，來一下就走了。是警察一直叫我講「自目」，說我跟他有LINE的紀錄，我才指證他的云云。然觀察證人甲○○所述，對於同案被告庚○○最初係於查獲當場或係警詢中暗示應將毒品推稱他人持有，及究竟暗示應推稱為被告戊○○或係「誌哥」持有，其所述已然不符，而難遽信。且證人甲○○除於偵訊中明白證稱係被告戊○○攜帶如附表所示扣案毒品前來等情如前；於本院審理中亦證稱：原即知道戊○○的綽號是「自白」，是之後才知道其本名等語（院卷二第196頁）。證人乙○○於本院審理中同證稱：稱戊○○為「白目仔」等語（院卷二第302頁）。可見證人甲○○及乙○○於警詢及偵訊中即知「白目」即為被告戊○○，主觀上並非基於捏造姓名年籍不詳之人之意，而供稱此情；客觀上其等在當時亦未如同案被告庚○○虛捏年籍不詳之「誌哥」涉案，堪認證人甲○○及乙○○於警詢及偵訊中並未附合同案被告庚○○之說法，所述應足以信實。何況證人甲○○及乙○○於警詢及偵訊中，若有基於迴護同案被告庚○○之動機而陳述之意，僅證述毒品為被告戊○○所攜帶即為已足，並不需另行證述其等與被告戊○○聯繫販賣之過程等情節，更可見其等警詢及偵訊之說法信而有徵，從而，其等於本院審理中關於被告戊○○未涉販賣毒品之陳述，反係迴護被告戊○○之詞，難以憑信，並不可採。
⒊至被告戊○○固辯稱當日僅係陪同同案被告庚○○到場，
又已先離開，所以毒品不可能為其所帶云云。然案發當日，係同案被告乙○○主動聯繫被告戊○○至同案被告甲○○之住處乙情，業據證人乙○○於本院審理中證述屬實（院卷二第303、304頁、院卷三第88頁）。又案發當日上午10時許至近下午1時許，被告戊○○曾與同案被告乙○○先行以其等前開門號行動電話互傳簡訊，內容為：「乙○○：你要來了沒？」「戊○○：我現在要去了，剛才有事情。」「乙○○：我在這等你歐。」「戊○○：嫂子，妳在（本院按為「再」字之誤）等我一下，我車子有問題，還在用，快好了，抱歉。」「乙○○：好吧~但一定要來。」「戊○○：嗯。」等語（偵卷五第236、237頁）。自同案被告乙○○先後表示「你要來了沒？」、「一定要來」等語，亦足見當日被告戊○○係與同案被告乙○○相約後始到場，其到場目的並非順便陪同同案被告庚○○甚明。再被告戊○○雖先行離開同案被告甲○○之住處，然當時既有共犯即同案被告庚○○留在現場，則尚不能以其先行離開，而推認當初並無攜帶如附表編號1、2所示毒品之意。況其事後與同案被告乙○○以前開行動電話門號通聯之簡訊對話中，曾有：「事情我都知道了，那時候我還沒走，是警察發現我，在喊著要抓我的時候，我才趕快上車跑掉的」等內容，有上開通訊監察譯文1則在卷可考（偵卷五第239頁）。可見被告戊○○係於員警發動搜索時趁隙逃逸，並無法得見其當日確有終局離去現場之意，是其所辯，並無解於其曾與被告庚○○共同攜帶如附表編號1、2所示毒品乙情，尚難為其有利之認定。
㈢被告庚○○部分：
⒈關於被告庚○○係攜帶裝有如附表編號1、2所示毒品之
紙盒到場之人乙情，業據證人即同案被告甲○○及戊○○於本院審理中、證人即同案被告丁○○於偵訊及本院審理中證述明確（偵卷一第42頁反面、院卷三第84、96、100頁），且互核其情一致。又本案事發後，同案被告甲○○使用前開同案被告乙○○之行動電話，與同案被告戊○○通聯之簡訊對話中，亦有：「到時看起訴書就真相大白了，我豈是那麼沒擔當之人，我該認的全都認了，唯一認不了的是偉偉帶來的那1個紙盒，你應該記得那紙盒吧…（下略）」等節，有上開通訊監察譯文1則附卷可參（偵卷五第242頁）。亦明顯可知前開裝有毒品之紙盒，確係綽號「偉偉」之被告庚○○攜帶到場一節無訛，故被告庚○○辯稱僅陪同同案被告戊○○到場討債，並不知如附表編號1、2所示毒品為何人所攜帶到場云云，即屬不實，並不可信，如附表編號1、2所示毒品均係被告庚○○攜帶到場乙情，應堪認定。
⒉雖證人甲○○、乙○○及戊○○皆於本院審理中證稱未聞
被告庚○○談及毒品交易一事云云，其中證人甲○○及戊○○並證稱：被告庚○○曾取用紙盒內毒品施用云云（偵卷三第85、96頁），而被告庚○○於查獲後，經採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性、鴉片類陰性反應一節，固另有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份可參（偵卷二第47頁）。惟就施用毒品時、地等節，被告庚○○於偵訊中係供承於104年3月7日即查獲當日，在其住處施用甲基安非他命等語（偵卷五第79頁），並未供稱有同案被告甲○○之住處施用甲基安非他命之情事；此外，被告尿液既呈鴉片類陰性反應，亦足認被告庚○○當日並無施用海洛因之情事，則證人甲○○及戊○○所謂被告庚○○在場施用毒品乙節，已難遽信。參以扣案如附表編號1、2所示之毒品，數量非少，且半數未經少量分裝，該等毒品總價若以前述證人乙○○所述海洛因1錢（約以3.6公克計）1萬4,000元、甲基安非他命1公克1,000元計算，即達20餘萬元，殊難想像被告庚○○所謂陪同他人討債，尚需攜帶如此大量毒品到場供己施用。故上開證人甲○○及戊○○所述被告庚○○有當場施用紙盒內之毒品乙節，即為事後迴護之詞，尚屬無據，不足採信。
⒊又104年3月7日案發當日，係由同案被告乙○○主動聯
繫同案被告戊○○，邀其至同案被告甲○○之住處，同案被告乙○○並未與被告庚○○聯繫，原亦不知被告庚○○會到場一節，業據證人乙○○於本院審理中證述屬實（院卷二第303、304頁、院卷三第88頁），可知同案被告乙○○邀約之對象乃同案被告戊○○，並非被告庚○○。再同案被告戊○○係與同案被告乙○○聯繫後，到場欲販賣海洛因、甲基安非他命等毒品予同案被告甲○○及乙○○乙情，業如前述。而當時隨同同案被告戊○○到場之被告庚○○，確實攜帶裝有如附表編號1、2所示之海洛因3包及甲基安非他命5包之紙盒到場，故就聯繫、攜帶毒品到場等節，實可徵被告庚○○與同案被告戊○○2人，具販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔無訛。從而，被告庚○○參與本案販賣第一級、第二級毒品之行為，自堪認定。
㈣又關於本案被告戊○○、庚○○基於販賣第一級、第二級毒
品之犯意，販賣毒品予同案被告甲○○、乙○○之數量、種類，暨實際交易完成之範圍一節，證人乙○○雖於警詢中證稱：我每次都向「白目」戊○○買海洛因1錢、甲基安非他命5公克等語（偵卷四第14頁）。偵訊中另證稱：我在電話中講跟上次一樣，我上次是買1錢的海洛因跟4公克甲基安非他命。其他扣案的毒品是他們還要找別人賣。扣案的小包的海洛因2包、小包的甲基安非他命1包都是戊○○當場秤給我的，我還沒付錢給戊○○等語（偵卷四第144、145頁）。惟首觀其前後證述之毒品數量已有差異，再扣案如附表編號1、2所示之毒品中，並未見所指5公克或4公克之甲基安非他命1包，是自難徒憑前述說法，認定販賣毒品之範圍。本院衡以被告戊○○、庚○○係在與同案被告乙○○通聯後，而攜帶如附表編號1、2所示毒品到場，卷內又乏被告戊○○、庚○○欲持之再與他人聯繫交易毒品之事證，參以證人乙○○證稱尚未付款予被告戊○○等語；又證人甲○○另證稱：其當時尚不確定毒品數量，不知道東西如何，戊○○帶1個盒子過來，由乙○○與其洽談，後來警察進來，交易沒有成功是因為因為乙○○身上錢不夠等語（偵卷五第
257頁）如前，暨被告庚○○於員警執行搜索時尚未離開同案被告甲○○之住處一情，可知被告戊○○、庚○○攜帶毒品到場當時，同案被告甲○○、乙○○尚未確定購買之數量，質言之，倘同案被告乙○○僅有購買與先前種類、數量一致之毒品之意，焉有不備妥足額現金之理？故堪認被告戊○○、庚○○攜帶如附表編號1、2所示之毒品到場之目的，應係與同案被告乙○○聯繫而起意販賣後，提供該等毒品予買方即同案被告甲○○、乙○○看貨或議價，而就該等毒品之全部，為販賣行為之著手，嗣同案被告乙○○現金不足，復經員警執行搜索而中斷交易。此外，又無事證認被告戊○○、庚○○與同案被告甲○○、乙○○已完成交易，從而，被告戊○○、庚○○係販賣如附表編號1、2所示之全部毒品，惟均未至既遂一節，應堪認定。
㈤按販賣海洛因、甲基安非他命毒品係違法行為，可公然為之
，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告戊○○、庚○○與同案被告甲○○、乙○○之間並非至親，亦未見特殊情誼，被告戊○○、庚○○實無鋌而走險，特意為同案被告甲○○、乙○○無償取得海洛因、甲基安非他命之理，是2人所為販賣毒品之行為，主觀上顯係基於販賣以營利之意圖而提供毒品乙情，洵堪認定。
㈥綜上所述，被告戊○○、庚○○販賣海洛因、甲基安非他命之事證明確，堪以認定。
二、被告庚○○施用第二級毒品部分：上開事實，業據被告庚○○於偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷五第79頁、院卷三第58、146頁），而其為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，另有該公司104年3月24日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件毒品尿液代碼表各1份在卷足參（偵卷二第
12、47頁）。足認被告庚○○之任意性自白與事實相符，得以採信，是此部分事證明確，被告庚○○之犯行，洵堪認定。
三、被告丁○○施用第二級毒品部分：上開事實，業據被告丁○○於偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷一第44頁、院卷二第61頁、院卷三第145頁），而其為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，另有該公司104年3月24日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件毒品尿液代碼表各1份在卷足參（偵卷一第34、35頁）。堪認被告丁○○之任意性自白與事實相符，足以採信，是此部分事證明確，被告丁○○之犯行，堪以認定。
四、論罪科刑：㈠罪名：
⒈核被告戊○○、庚○○於事實欄一所示之行為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品罪未遂罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告庚○○、丁○○於事實欄二、三所示之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
⒉起訴意旨就被告戊○○、庚○○於事實欄一所示之犯行，
均認係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟既遂、未遂之分，不涉罪名之變更，尚無庸變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。
㈡共同正犯：
被告戊○○、庚○○就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢罪數：
⒈被告戊○○、庚○○基於販賣之意，持有第一級及第二級
毒品之低度行為，分別為其等販賣該等毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告庚○○、丁○○施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。
⒉被告戊○○、庚○○所犯如事實欄一所示犯行，係以一行
為同時販賣第一級、第二級毒品而未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依販賣第一級毒品罪未遂罪處斷。
⒊被告庚○○所犯前開販賣第一級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：
⑴被告戊○○：
被告戊○○曾①於95年間，因偽造文書案件，經本院以96年度簡字第2801號判決處有期徒刑5月、6月，分別減為有期徒刑2月又15日、3月確定；②又於同年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1006號判決處有期徒刑1年2月確定；上揭①②所示之罪刑嗣經本院以97年度聲字第671號裁定應執行為有期徒刑1年6月確定。③再於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第803號判決處有期徒刑1年2月、4月，再經臺灣高等法院以96年度上訴字第5279號判決駁回上訴確定；④另於同年間，因轉讓毒品案件，經本院以96年度訴字第4277號判決處有期徒刑10月（共2罪），減為有期徒刑5月（共2罪），應執行有期徒刑9月確定；⑤又於同年間，因偽造文書案件，經本院以97年度簡字第
148號判決處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；⑥復於同年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3942號判決處有期徒刑8月（共3罪，其中1罪減為有期徒刑4月）、4月（共3罪，其中1罪減為有期徒刑2月）確定；⑦又於同年間，因偽造文書案件，經本院以97年度簡字第1875號判決處有期徒刑3月確定；⑧再於同年間，因偽造文書案件，經本院以96年度簡字第6708號判決處有期徒刑2月確定；⑨另於同年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1599號判決處有期徒刑8月、6月確定，上揭③至⑨所示罪刑，經本院以99年度聲字第623號裁定應執行為有期徒刑5年2月確定，經與上開有期徒刑1年6月之應執行刑接續執行，於101年6月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年10月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。
⑵被告庚○○：
被告庚○○曾①於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第6279號判決處有期徒刑5月確定；②同年間，又因偽造文書等案件，經本院以101年度訴字第184號判決處有期徒刑3月、5月確定；③同年間，復因施用毒品案件，經本院以101年度易字第618號判決處有期徒刑7月確定。上開①②所示之罪刑嗣經本院以101年度聲字第2604號裁定應執行為有期徒刑1年確定，與另案假釋經撤銷而應執行之殘刑1年又21日接續執行，於103年4月1日縮刑期滿執行完畢。
⑶被告丁○○：
被告丁○○曾①於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第5327號判決處有期徒刑5月確定；②又於同年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第5715號判決處有期徒刑5月確定；②另於同年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第7610號判決處有期徒刑6月確定；④再於同年間，另因過失傷害案件，經本院以101年度交易字第110號判決判處有期4月，復經臺灣高等法院以101年度交上易字第303號判決駁回上訴確定。上開案件經本院以102年度聲字第452號裁定應執行為有期徒刑1年6月確定，於103年7月15日縮刑期滿執行完畢。
⑷上開情節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可
按，被告戊○○、庚○○及丁○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年內均故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，皆應依刑法第47條第1項加重其刑。
⒉刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告戊○○、庚○○就事實欄一所示販賣第一級毒品犯行，均係已著手於販賣行為之實行而不遂，皆為未遂犯，爰皆就該犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊刑法第59條：
再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。再販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。經查，被告戊○○、庚○○所犯事實欄一所示販賣毒品未遂犯行（含屬裁判上一罪之販賣第一級、第二級毒品未遂犯行），販賣之對象僅有同案被告甲○○、乙○○等2人，且尚未取得犯罪所得，並無獲利，擬販售之如附表編號
1、2所示之海洛因、甲基安非他命雖難稱微量，惟毒品質量仍難與大盤或中盤毒梟者相提並論，縱依未遂犯之規定減輕其刑，客觀上仍過重，足以引起一般之同情，爰就其等事實欄一所示犯行，俱依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
⒋被告戊○○、庚○○就事實欄一所示犯行，皆有累犯加重
及刑法第25條第2項（未遂犯）、刑法第59條等2種刑之減輕事由，均應依刑法第70條、第71條第1項之規定，就法定刑為死刑、無期徒刑部分遞減其刑，另就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後遞減其刑。
㈤量刑審酌：
本院審酌被告戊○○及庚○○知悉海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖營利，欲將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議。又被告庚○○、丁○○曾多次施用毒品，經送觀察、勒戒及執行徒刑後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難。復衡以被告戊○○及庚○○尚就販賣毒品未遂犯行否認之犯後態度，暨2人並未獲利，現實上亦未有毒品流出市面；另被告庚○○、丁○○則坦承施用第二級毒品犯行，且其等施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低。並考量被告戊○○、庚○○及丁○○犯罪之動機、目的、其等之素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。並就被告庚○○部分，斟酌上開各情，定應執行刑如主文所示，以資妥適。
㈥沒收：
按被告犯罪行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「10
5年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」同條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
經查：
⒈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命：
扣案如附表編號1、2所示之海洛因3包及甲基安非他命5包，均為被告戊○○、庚○○犯事實欄一所示販賣第一級、第二級毒品未遂犯行所擬販賣之毒品，皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於2人上開犯行罪刑項下宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級、第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
⒉供犯罪所用之物：
未扣案被告戊○○所有之不詳品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張），係供其與被告庚○○於販賣第一級、第二級毒品未遂犯行聯繫所用之物，業如前述，並有前開通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，惟尚無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告戊○○、庚○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行項下宣告沒收，復依刑法第38條第4項之規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊其餘扣案物：
扣案如附表編號3至5所示之物，尚並無事證認與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、起訴意旨略以：㈠被告丁○○與同案被告戊○○、庚○○、丙○○意圖營利，
基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，於104年3月7日下午7時前某時，由戊○○與同案被告甲○○、乙○○聯繫販賣海洛因、甲基安非他命事宜後，戊○○駕車搭載丁○○，庚○○駕車搭載丙○○、姓名年籍不詳，綽號「誌哥」男子，前往甲○○、乙○○位於新北市○○區○○路○○○巷○○號住處，抵達後，庚○○、被告丁○○拿裝有海洛因、甲基安非他命之紙盒予戊○○、「誌哥」後，被告丁○○、庚○○、丙○○在場把風，由戊○○、「誌哥」與甲○○、乙○○在上址住處2樓甲○○、乙○○臥房內交易毒品，由戊○○秤重甲基安非他命1包（如附表編號2-E所示，即起訴書附表編號7）、海洛因1包（如附表編號1-C所示，即起訴書附表編號8）予甲○○、乙○○持有而完成毒品交易，因認被告丁○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌等語。㈡另被告甲○○、乙○○則基於持有第一級毒品、第二級毒品
純質淨重達20公克以上（下稱持有逾量第二級毒品）之犯意聯絡，於經交易而取得前開甲基安非他命1包（如附表編號2-E所示，即起訴書附表編號7）、海洛因1包（如附表編號1-C所示，即起訴書附表編號8）後，共同涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品罪嫌等語（檢察官當庭更正法條，院卷一第27
3頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、起訴意旨認被告丁○○共犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌，無非係以同案被告戊○○、庚○○、丙○○、甲○○及乙○○所述、內政部警政署刑事警察局104年4月13日刑紋字第1040028115號指紋鑑定書、前開法務部調查局及內政部警政署刑事警察局關於附表編號1、2所示毒品之鑑定書各1份為主要論據。又認被告甲○○、乙○○共犯持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品罪嫌，則係以同案被告戊○○、庚○○、丙○○、丁○○所述、前開關於附表編號1、
2所示毒品之鑑定書各1份為主要論據。訊據被告丁○○堅持否認有何販賣毒品之行為，辯稱：我並未到場販賣毒品，我跟庚○○到場，他並沒有說要去做什麼事。紙盒只是庚○○上廁所時暫時交給我拿等語。其辯護人並為其辯以：被告丁○○對其他被告之犯罪分工並沒有認識等語。又被告甲○○及乙○○固曾就持有部分扣案毒品一節是認，惟亦否認持有多數扣案毒品，辯稱：並未購買毒品等語。
四、經查：㈠被告丁○○被訴販賣第一級、販賣第二級毒品罪部分：
⒈關於被告丁○○是否參與同案被告戊○○、庚○○之販賣
毒品行為乙節，證人乙○○固於偵訊中證稱：如附表編號
1、2所示之毒品是庚○○、丁○○、丙○○、「白目」等人帶來的，是要賣給我跟甲○○，我打電話給「白目」，後來他們就和另1名男子一起來，6個人和甲○○在1樓談事情。賣是「白目」在賣，其他人有的負責把風，有的負責開車。我會說丁○○等人要一起賣毒品，是因為我之前向「白目」買毒品時，印象中丁○○有與庚○○、丙○○等人一起來等語（偵卷四第144、145頁）。惟觀上開證述，可知證人乙○○僅係以綽號「白目」之同案被告戊○○販毒之時，被告丁○○曾隨同到場，推認被告丁○○亦有販賣毒品、把風之行為，此外，並未具體言及所謂被告丁○○把風方式、情節，則其推測之說法已難據為被告丁○○參與販賣毒品行為之堅實佐證。再者，其於偵訊中另證稱：他們6個人到1樓談事情後，只剩我跟住在這裡的劉欣盈在2樓。「白目」當場曾秤海洛因、甲基安非他命給我等語（偵卷第144、145頁）；於本院審理中證稱：我在2樓，下樓一下子就上去了等語（院卷三第91頁）。可知證人乙○○當時應與同案被告戊○○、庚○○在
2樓進行看貨或議價。復參佐證人甲○○於本院審理中證稱：當時庚○○、戊○○到2樓和我玩骰子，丁○○跟丙○○是在1樓，他們2人應該一直在1樓看電視、玩手機。丁○○和丙○○好像庚○○的弟弟一樣，庚○○說有事情要跟我們談，他不會讓他的弟弟知道等語（院卷二第19
0、193頁、院卷三第83頁）。證人戊○○於本院審理中證稱：在2樓玩骰子的人有我、庚○○、甲○○，「阿滴」我有注意他在旁邊，其他人我沒有注意等語（院卷二第95頁），可知上開證人固將販毒一事推稱為賭博，然俱未稱被告丁○○有上樓之情事，亦難認其有何參與販賣毒品之犯行。
⒉又前開裝載如附表編號1、2所示毒品之紙盒，經採集其
上指紋，與檔存證人丁○○指紋比對結果相符乙節，雖有前開內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書1份可參（偵卷五第68至71頁），惟遍觀全卷證言，除證人甲○○於本院審理中證稱曾見及在同案被告庚○○、「阿滴」拿紙盒之間，被告丁○○亦曾拿到紙盒一情（院卷三第84頁）外，其餘未見何人證述其過程。又前開紙盒係同案被告庚○○帶來；而於員警執行搜索當時，則係「阿滴」持有乙節，另據證人甲○○、戊○○於本院審理中證述在卷（院卷三第84、96頁），即令推稱與紙盒無關之證人即同案被告庚○○，亦於本院審理中證稱：紙盒係「阿滴」帶去，員警到場時紙盒是「阿滴」身上掉落的等詞（院卷三第106頁）。綜上說詞，亦難認被告丁○○當場曾長時間接手該裝有毒品之紙盒，再審之同案被告乙○○原係聯繫到場交易毒品之人為同案被告戊○○，而非被告丁○○乙情，業如前述。從而，被告丁○○辯稱係同案被告庚○○上廁所時，交由其暫時接手一情，尚非無稽之辯詞。至於被告丁○○固於偵訊中稱：「阿滴」和「白目」把紙盒拿上樓，應該是要去販賣毒品等語（偵卷一第42頁反面）。於本院審理中另稱：拿盒子的時候，因為毒品沒有關好，有看到毒品等語（偵卷一第42頁反面、院卷二第217頁）。然於本院審理中又稱：我是講應該是要去賣毒品，可是我並不確定等語（院卷第217頁反面），推究供詞前後意旨，確不無可能有事後知悉之意。況被告丁○○雖曾接手前開紙盒，因而目睹其內之毒品，惟僅據上開情節，亦不足以推認其先前確係與被告戊○○、庚○○基於販賣毒品之犯意聯絡而到場，或當場基於前開犯意聯絡而協助販賣毒品之意，是被告曾接手前開紙盒一事，委實難為被告不利之認定。
⒊至關於被告丁○○接手上開紙盒，且因而知悉其內放置毒
品，是否另構成持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品犯行乙節。按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，不以現實占有為必要（最高法院81年度台上字第1418號判決要旨參照）。亦即，行為人將特定物置於自己實力支配下之狀態而言，必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決要旨參照）。而前開裝置海洛因及甲基安非他命等毒品之紙盒，為同案被告戊○○、庚○○基於販賣毒品之犯意聯絡，由同案被告庚○○攜至上址同案被告甲○○之住處，且被告丁○○僅曾於在上址期間短暫經手前開紙盒等節，暨認定如前述，可見其尚未有執持占有該等毒品，並將之置於自己實力支配下之意，揆諸上開說明，被告丁○○接手前開紙盒之行為，亦無涉於持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品犯行，併此指明。
㈡被告甲○○、乙○○被訴持有第一級、逾量第二級毒品罪部分：
⒈起訴意旨認被告甲○○、乙○○構成前開持有毒品犯行，
無非係認2人經與綽號「白目」之戊○○對毒品秤重後，購入案發時於2人房間查獲之如附表編號1-C所示海洛因
1包，及案發時於被告甲○○身上查獲之編號2-E所示甲基安非他命各1包（即起訴書附表編號7、8所示毒品）。惟按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言。另短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，即非犯罪行為之「持有」乙情，業如前述。而被告甲○○、乙○○於案發當日應係於看貨或議價過程中，因被告乙○○購毒現金不足，復經員警執行搜索而中斷交易乙節，亦敘之如前，則被告甲○○、乙○○既未因購入毒品而使前開毒品置於自己實力支配下，依上開說明，其等自不涉持有毒品之犯行，乃屬當然。
⒉又關於毒品秤重之過程，被告乙○○於偵訊中係供稱：小
包的海洛因2包是「白目」當場秤給我的，1包小包的安非他命也是「白目」當場秤給我的，我還沒付錢給「白目」，剩下的海洛因跟甲基安非他命不知道是誰丟的等語（偵卷四第145頁），再參以如附表編號2-E所示之甲基安非他命1包，淨重達35.14公克，尚非屬如附表編號2-C、D所示之少量包覆之毒品，可知起訴意旨所認2人購得之海洛因包數、甲基安非他命數量，與被告乙○○稱盡皆不同，此外，復未見何人另行供述毒品秤重情節。換言之，起訴意旨認被告甲○○、乙○○持有前開如附表編號1-
C所示海洛因、編號2-E所示甲基安非他命各1包一節，應係基於該2包毒品分別為警於被告甲○○及乙○○2人房間、被告甲○○身上扣得所致。惟關於被告甲○○取得上開甲基安非他命1包過程，其於警詢、偵訊及本院審理中始終均以：係其他在場之人「阿滴」見警方入內而逃竄，所拿紙盒掉落，將其內毒品散落一地，該包毒品是其同往樓上逃竄時，為避免警方查獲而撿拾，目的是為了丟棄等語置辯（偵卷四第9、10、153、256頁、院卷二第19
2頁），核與被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理中所述相符（偵卷四第13、14、145頁、院卷二第309頁）。而新北市政府警察局新莊分局就查獲情形，亦報告稱：「…警方見機不可失一擁進入屋內後，便聽聞屋內有人大喊警察後便往樓上逃竄，警方追捕至2樓時又1名不知名男子（應為白目之小弟綽號誌哥【本院按即上開「阿滴」】）將2樓樓梯口鐵門關上規避警方執行查緝，警方破門後發現2樓後方浴廁有馬桶沖水聲而於該處查獲劉欣盈，另其他警力持續往3樓追捕，於3樓露天陽台查獲甲○○、乙○○，綽號白目男子之小弟（綽號誌哥）已逃逸無蹤，後於甲○○身上當場搜出安非他命毒品1包（編號7【本院按即如附表編號2-E所示之甲基安非他命1包】）。」等節，有該分局偵查報告1份可佐（偵卷五第63頁），與被告甲○○所述情節並無齟齬之處。衡以員警入內搜索，在場人員逃竄，而毒品散落於地等客觀事實，身為在場屋主之被告甲○○，為避免毒品為警方所扣得，確不無可能基於另行丟棄之目的，撿拾在場掉落之毒品。則在被告甲○○並非於員警入內第1時間即為警搜索而扣得前開甲基安非他命1包之情形下，自難僅憑毒品係於其身上查獲，即遽認該包毒品交易已經完成，而以持有逾量第二級毒品罪相繩。
⒊至關於如附表編號1-C所示海洛因1包雖係於被告甲○○
、乙○○之房間所扣得，被告甲○○、乙○○並於本院先後坦承有持有該包毒品之行為，惟關於該包毒品來源，被告甲○○於偵訊中先稱係同案被告戊○○帶來，從紙盒內取出，供其與被告乙○○看品質等語（偵卷五第257、25
8頁），嗣本院訊問中卻供稱係自己先前施用所遺留云云；被告乙○○則於本院訊問中稱係同案被告戊○○離開前自行留下，供其施用云云（院卷一第274、275頁、院卷二第287頁），所述明顯不符，則不僅2人於本院訊問中所為上開自白是否真實，顯有疑問，更難認其等確是因起訴意旨所指交易毒品行為，而取得該包海洛因之情。再觀本案被告甲○○、乙○○為警查獲，嗣為檢察官具保後，與逃逸之同案被告戊○○有如下簡訊之通聯內容：「戊○○：哲哥，妳言重了，我從來也沒有看不起你過，只是他們回來就說在妳家發現的東西，妳們沒有一樣認的，還說那些都是我留下的，我想昨天那些東西，如果妳們說是妳們的，我想因（本院按為「應」之誤）該也只是會被判吸實食（本院按為「吸食」之誤）而已，何必又要牽拖到我這裡，讓事情更麻煩呢？我相信今天如果是發生在我家，或是偉偉家，反正認了，也只是吸食的罪，我們絕對想也不會想一下，就說那些是我們的，絕對不會讓妳們有事，也不會把事情搞的更麻煩。」「甲○○（使用乙○○之門號）：到時看起訴書就真相大白了，我豈是那麼沒擔當之人，我該認的全都認了，唯一認不了的是偉偉帶來的那一個紙盒你應該記得那紙盒吧！不是因為東西太多我不敢認，而是那紙盒是在一樓跟二樓間找到的，我跟小薇（本院按即被告乙○○之綽號）是在頂樓被抓的，二樓的門又被他的弟弟鎖住，試問我如何去認一處我到不了的地方…（下略）」等語（偵卷五第242頁）。尚可見同案被告戊○○與被告甲○○、乙○○於事後討論，希望由身為屋主之
2人，就扣案之毒品承擔持有或施用毒品之罪名，是被告甲○○、乙○○於本院訊問中自白持有毒品乙情，真實性即有疑義，應以被告甲○○於偵訊中所述，亦即該包海洛係雙方交易未成而遺留在場，較為可採，而非屬被告甲○○、乙○○購買後而持有支配之毒品，從而，尚不能認2人就此部分涉有持有第一級毒品犯行。
五、綜上所述，依檢察官所舉事證，尚無從認被告丁○○確曾於上開時、地，共同基於營利之意圖及販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣如附表編號1、2所示毒品予同案被告甲○○、乙○○；又無事證認被告甲○○、乙○○曾因交易完成而共同持有如附表編號1-C、編號2-E所示之海洛因及甲基安非他命各1包，是本院認依檢察官所舉之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他證據足資證明被告丁○○、甲○○、乙○○確有起訴意旨所指上開犯行，是其等犯罪即屬不能證明，參諸前開說明，就上開部分，自不能為被告丁○○、甲○○、乙○○有罪之認定，而應為無罪之諭知。
丙、同案被告丙○○於本院審理中並未到案（於本判決被告5人部分言詞辯論終結後，始因他案羈押中），由本院另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官己○○偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。
中華民國106年6月9日
刑事第三庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月9日
書記官黃毓琪附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼──────────┼─────────────┤│1│海洛因3包│⒈法務部調查局濫用藥物實驗│││（A包：員警查獲照片│室鑑定結果：總淨重20.66│││編號3；B包：員警查│公克，驗餘淨重20.63公克│││獲照片編號6；C包：│，空包裝總重1.27公克，純│││員警查獲照片編號8）│度44.56%，驗前總純質淨重││││9.21公克（偵卷五第17頁）││││。││││⒉員警查獲後驗得淨重：A包││││：17.86公克；B包：1.84││││公克；C包：1.09公克（偵││││卷一第10頁反面、第11頁）││││。││││⒊各含包裝袋1只。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│甲基安非他命5包│⒈內政部警政署刑事警察局鑑│││（A包：員警查獲照片│定結果：①A、B、C、E│││編號1；B包：員警查│包：總淨重169.90公克，驗│││獲照片編號2；C包：│餘總淨重169.77公克，純度│││員警查獲照片編號4；│約96%，驗前總純質淨重約│││D包：員警查獲照片編│163.10公克。②D包：淨重│││號5；E包：員警查獲│1.52公克，驗餘總淨重1.46│││照片編號7）│公克，純度約96%，驗前純││││質淨重約1.45公克（偵卷五││││第49、50頁）。││││⒉員警查獲後驗得淨重：A包││││：100.26公克；B包：35.2││││1公克；C包：1.28公克；D││││包：1.73公克；E包：35.14││││公克（偵卷一第10頁反面、││││第11頁）。││││⒊各含包裝袋1只。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│電子磅秤2台│無證據認與本案相關。│├──┼──────────┼─────────────┤│4│甲基安非他命吸食器1│無證據認與本案相關。│││組││├──┼──────────┼─────────────┤│5│分裝袋15個│無證據認與本案相關。│└──┴──────────┴─────────────┘◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。