裁判字號：最高行政法院89年判字第267號判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十九年度判字第二六七號
原告吉懋實業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年十一月二十七日台八七訴字第五八三一二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實本件關係人得力興業股份有限公司（下稱得力公司）於民國（下同）八十五年九月十八日以「得力精明」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之中、西藥品、鈣片、消化劑、制酸劑、抗生物、解毒片、薄荷油、調經丸、補腎丸、補血劑、維他命、增胖劑、減肥藥、面皰治療劑、提神藥劑、荷爾蒙製劑、食慾壓制劑、礦物質、蛋白質、綠藻片、魚肝油、胎盤素膠囊、卵磷脂、鯊魚軟骨粉、鮭魚油丸、大蒜油丸、β胡蘿蔔素、醫療補助用植物纖維素商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七六二九二五號商標。嗣原告以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提起異議，案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八六一三五○號商標異議審定書，原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭駁回，原告仍有未服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰
一、本件關係人為何能於八十五年九月十八日同日申請與原告於八十五年九月份常春雜誌廣告（全省二十五家藥局都會展售諮詢中心）中代理銷售商品，諸如「得力精明」（本件系爭商標圖樣）（審定公告第七六二九二五號）、「得力少女」（審定公告第七六二九二六號）「得力去豆」（審定公告第七六二九二七號）、「得力身俏」（審定公告第七七一一三九號），以上四件商標為何關係人能如此巧合於八十五年九月份與原告八十五年九月份常春雜誌廣告中商品品牌（未提註冊申請）完全相同，以上論據，實非常態，常理判斷絕非巧合，更值得再提一點，更顯見關係人實為剽竊，而非自創而襲用他人未註冊之商標，關係人確有以不公平競爭之目的，核其行為實為業界所唾棄之行為，關係人非但將「得力精明」（本件系爭商標）及「得力少女」、「得力去豆」、「得力身俏」（他件系爭商標），於八十五年九月十八日搶先註冊他人已上在市面上銷售（並透過全省二十五家大藥局）同步銷售之產品外，亦同時申請有「得力小子」商標，並核准公告於八十七年十一月十六日之商標公報，其申請日期亦為八十五年九月十八日，關係人八十五年九月十八日同日申請五件商標，且與原告已銷售已廣告商品品牌完全相同，依常理分析，難道無剽竊他人未註冊之商標，原告今據以力爭理由實為在此。
二、原告不服理由一中，據以力爭乃在於佐證關係人其剽竊他人未註冊商標搶先註冊事實之認定，以上既有認定，為何需拘泥於其他事證而維持原處分，行政院決定書中雖指明「難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，據以異議商標之信譽已為一般消費者所熟知」而維持原處分。懇請鈞院考量，原告自八十四年十月二十日即已規劃生產製造，並於八十五年四月十九日正式標示製造日期合法銷售，且決定書中亦指明認定較系爭商標申請日早數月（幾乎半年時間），以上時間均合理狀況，原告自創品牌，僅疏於一時未註冊，而被關係人剽竊申請，然決定書中指明關係人陸續以得力二字與筋爽快、青春、伊你痛等不同文字結合作為商標圖樣申請註冊，不乏其例，實為另一角度主觀認定，令原告不服之處及天底下那有一次想「五個品牌」能完全相同，那是絕對不可能之事實，請再鑒核考量原告不服理由。
三、被告機關有關核准公告第八三九四六七號「得力小子」商標，實有不公，且標準不一，為何註冊第七三九二八三號相同類別、相同商標圖樣「得力小子」雖被評定無效，目前尚未結案，本案件仍在行政訴訟程序中，為何關係人又能核准「得力小子」相同商標並予以公告呢？
四、原告舉證證據一乃在於證明關係人剽竊他人商標（未註冊申請）之事實，另原告願再提即為關係人並未銷售任何與本件系爭商標商品銷售事實，此具期盼亦能考量商標秩序及商品銷售之公平性，讓不法得逞，實為現代社會運作之絆腳石。請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰
按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定，又本款之適用，依同法施行細則第三十一條規定，固係以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。惟必商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，始足當之。查本件原告主張其係「得力精明」商品代理銷售商，而該商品於八十四年十月二十日起即已規劃生產製造，除透過雜誌廣告、郵購方式促銷，並於全省銷售網路及全省二十五家銷售大藥房等處陳列販賣，其商標商品廣受喜愛，且已為一般消費者所熟知，關係人以不公平競爭，非出於自創而襲用他人未註冊之商標，有致公眾對其產銷主體發生混淆誤信之虞云云，惟查本件原告檢送之委託書、報價單、懋聯雜誌社所開立之統一發票等資料，為委託廠商生產、製造及預購等行銷前之準備行為，而難為一般消費者所知悉，又客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，僅較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日早數月，且其銷售數量極微，另雜誌廣告與前述申請日為同一月份之資料，其餘實物照片、型錄、說明書等資料，復無日期之記載，要難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，系爭商標之信譽已為一般消費者所熟知。又查關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以該「得力」二字與「筋爽快」、「青春」、「伊你痛」等不同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，且以相同「得力」二字作為中文商標圖樣之起首，而於各類商品申請註冊者，不乏其例，衡諸前揭事實，據爭商標既未為一般消費者所知悉，從而系爭商標圖樣之審定，客觀上應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞，自無首揭法條之適用，被告所為之處分，並無不合，請駁回原告之訴等語。
理由
一、查經濟部中央標準局已於八十八年一月二十六日改制為同部智慧財產局，本院爰逕將被告改列為經濟部智慧財產局，先予敍明。
二、按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所規定，該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條所明定，而商標法第三十七條第一項第七款所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。查本件關係人得力公司於八十五年九月十八日以「得力精明」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之中、西藥品、鈣片、消化劑、制酸劑、抗生物、解毒片、薄荷油、調經丸、補腎丸、補血劑、維他命、增胖劑、減肥藥、面皰治療劑、提神藥劑、荷爾蒙製劑、食慾壓制劑、礦物質、蛋白質、綠藻片、魚肝油、胎盤素膠囊、卵磷脂、鯊魚軟骨粉、鮭魚油丸、大蒜油丸、β胡蘿蔔素、醫療補助用植物纖維素商品申請註冊，經准列為審定第七六二九二五號商標。嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提起異議，案經被告審查，以原告檢送之委託書、報價單、懋聯雜誌社所開立之統一發票等資料，為委託廠商生產、製造及預購等行銷前之準備行為，而難為一般消費者所知悉，又客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，僅較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日早數月，且其銷售數量極微，另雜誌廣告與前述申請日為同一月份之資料，其餘實物照片、型錄、說明書等資料，復無日期之記載，要難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，原告據爭商標之信譽已為一般消費者所熟知。又關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以該「得力」二字與「筋爽快」、「青春」、「伊你痛」等不同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，且以相同「得力」二字作為中文商標圖樣之起首，而於各類商品申請註冊者，不乏其例，而原告據爭商標既未為一般消費者所知悉，因而系爭商標圖樣之審定，客觀上應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞，乃為異議不成立之審定，發給中台異字第第八六一三五○號商標異議審定書，原告不服循序提起行政訴訟，主張：其係「得力精明」商品代理銷售商，該商品於八十四年十月二十日起即已規劃生產製造，除透過雜誌廣告、郵購方式促銷並於全國銷售網路及二十五家大藥房陳列販賣，該商品筆為一般消費者所熟知，而關係人非但將「得力精明」（本件系爭商標）及「得力少女」、「得力去豆」、「得力身俏」（他件系爭商標），於八十五年九月十八日搶先註冊他人已上在市面上銷售（並透過全省二十五家大藥局）同步銷售之產品外，亦同時申請有「得力小子」商標，並核准公告於八十七年十一月十六日之商標公報，其申請日期亦為八十五年九月十八日，關係人八十五年九月十八日同日申請五件商標，且與原告已銷售已廣告商品品牌完全相同，難謂無剽竊他人未註冊之商標,原告自創品牌，僅疏於一時未註冊，而被關係人剽竊申請，天底下那有一次想「五個品牌」能完全相同，那是絕對不可能之事實云云，經查商標法第三十七條第一項第七款之立法目的，係規範非出於自創而抄襲他人使用之商標或標章，申請註冊有致公眾誤信之虞，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限已詳首揭說明，本件原告於原處分異議卷內所檢送之委託書、報價單、懋聯雜誌社所開立之統一發票等資料，係委託廠商生產、製造及預購等行銷前之準備行為，尚難認為原告之產品為一般消費者所知悉，又客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，固較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日早數月，然其銷售數量極微，另雜誌廣告與前述申請日為同一月份之資料，其餘實物照片、型錄、說明書等資料，並無日期之記載，要難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，系爭商標之信譽已為一般消費者所熟知。另查關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以該「得力」二字與「筋爽快」、「青春」、「伊你痛」等不同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，且以相同「得力」二字作為中文商標圖樣之起首，而於各類商品申請註冊者，不乏其例，亦有被告機關電腦商標圖樣名稱查詢資料附於被告異議卷可稽，衡諸前揭事實，據以異議之商標既未為一般消費者所知悉，從而系爭審定第七六二九二五號「得力精明」商標，即無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞，自無首揭法條之適用。原告固一再主張雜誌廣告與系爭商標申請日為同一月份，八十四年十月二十日即已規劃生產，亦較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日為早，並有市廠配置及銷受網路等，僅因原告一時疏未註冊，而認關係人得力公司剽竊襲用原告自創之品牌，惟原告所提出之異議證據資料，並不足以證明系爭商標申請註冊之前，據以異議商標已為一般消費者所熟知，已如前述，客觀上自難謂有使一般消費者誤認為同一來源之虞。至於原告提出被告機關有關核准公告第八三九四六七號「得力小子」商標，認被告核准標準不一及不公云云，惟依商標個案審查之原則，上開商標核屬他案，尚難據此作為本件核駁本件商標異議之依據，原告主張，核無足採。綜上所述，原處分認事用法，尚無不合，訴願及再訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年一月二十七日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本 證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國八十九年一月二十八日