裁判字號：最高法院97年台上字第6847號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八四七號上訴人甲○○選任辯護人 汪紹銘 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月九日第二審判決（九十四年度上訴字第一八九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二０九三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（殺人未遂）部分本件原判決認定上訴人甲○○與 王茂霖 係軍中服役認識之友人，上訴人意圖為自己不法之所有，於民國九十三年十一月十日二十時許，以要歸還前所積欠之電話費新台幣（下同）三萬元為詞，電話邀約王茂霖至彰化市○○路橋下見面，王茂霖乃駕駛ＨＭ－三０四一號自小客車前往，上訴人上車後，要求王茂霖載至台中市老虎城購物中心，抵達後，上訴人先佯稱要載往拿錢云云而換其駕車，沿台中縣中棲路往台中縣大甲鎮方向行駛，俟至大甲鎮媽祖廟旁，上訴人又佯稱要王茂霖需以信用卡提領現金後其始可還錢，王茂霖乃於同年月十一日凌晨一時十分許，以中國信託商業銀行之信用卡，在台中縣○○鎮○○路○號台灣銀行所設提款機預借現金二萬元，上訴人並命王茂霖將二萬元及身上證件、金融卡置於車內置物箱，復佯稱要去拿錢的地方不能讓王茂霖知悉，從身上取出預藏之膠帶，先蒙住王茂霖眼睛後，竟順勢以膠帶綑綁王茂霖手腳，致使王茂霖不能抗拒，上訴人隨即駕車駛往台中縣烏日鄉大肚橋，途中復佯作與人手機通話狀詐稱車往北上方向駛行，於同日（十一日）凌晨四、五時許，駛抵台一線二００Ｋ大肚橋上南下車道，上訴人命王茂霖下車至橋上護欄邊，並基於殺人之犯意，將手腳遭膠帶綑綁之王茂霖自約有數層樓高度（約二十五公尺）之大肚橋上推下大肚溪後，強盜王茂霖置於該車內之行動電話一支（門號為0000000000）、信用卡二張（花旗銀行及中國信託商業銀行各一張）、復華銀行提款卡一張、身分證及機車駕照各一張、上開車輛一部及現金二萬元得手後，駕駛上開車輛離去，惟王茂霖自橋上落水掉入溪中後，奮力掙脫手腳等膠帶，由大肚溪畔爬行上岸，始倖免於難，並步行約二十五分鐘至附近之台中縣○○鄉○○路○段○○○號「萊爾富超商」委請店員 林宗岳 於同日五時二十三分向警報案，經警到場處理，在大肚溪河床距橋墩約二十公尺處扣得膠帶乙截，惟王茂霖因忌憚上訴人之報復，竟未依實向承辦之警員陳述其前揭被害經過，嗣後始報警查獲上訴人等情。因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（另牽連犯強盜取財罪），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查。卷查原審受命法官於九十四年十一月十四日行準備程序時，竟傳喚證人 張有義 到庭，並在尚未指定審判期日之情形下，主動詢以：「能否於審判期日到庭證述？」，經張有義答稱：「請求今天詰問。」，受命法官對在場之上訴人、辯護人、檢察官、及張有義詢問：「預料證人於審判期日不能到庭證述，於今日行準備程序詰問證人，有何意見？」，經上述在場諸人表示無意見後，隨對證人張有義為實質之訊問調查（見原審卷第一三二至一三四頁），並將其證言採為判斷依據，所踐行之訴訟程序，自有違誤。㈡、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」；第一百六十五條第一項規定「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；第二百八十八條之一第一項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。原審審判長於九十五年八月二十九日審判期日調查證據時，於對證人王茂霖、乙○○行交互詰問後，僅就其餘卷內證據資料，分四批向上訴人提示、告以要旨及詢問有無意見，並非依法逐一調查，亦未向提示予檢察官、辯護人辨認、告以要旨及詢問有無意見，僅以總括之方式詢問檢察官、辯護人有無意見（見原審卷第一七五、一七六頁），其踐行之訴訟程序，自非適法。㈢、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其在訴訟利害關係上，與被告處於絕對相反之立場，故告訴人雖以證人之身分就其本身之被害事實予以陳述，惟其陳述須本身無瑕疵可指，且須有足夠之補強證據擔保其陳述之內容確實與事實相符，達於一般人均能確信其為真實而無合理懷疑之程度，始得採為斷罪之證據。本件依告訴人王茂霖指訴之情節，其係在經上訴人以膠帶蒙住眼睛及反綁雙手之情況下，遭上訴人由大肚橋上護欄邊推落大肚溪內，經其掙脫膠帶爬行上岸。卷查王茂霖自承不會游泳（見第一審卷第二二九頁）；據台中市警察局第四分局至現場勘查結果及所附現場照片所示，該處橋面至橋下河床距離甚高，約二十五公尺（見第一審卷第一三三頁），證人 陳明哲 亦陳稱其目測橋面至橋下約二十五公尺等語（見第一審卷第二二九頁）；另依卷附中山醫學大學附設醫院出具之診斷證明書、函文、病歷影本、護理記錄影本所示（見偵查卷第三十一頁、第一審卷第二十八、九十二至一０二頁、原審卷第十四至六十一頁），王茂霖雖經診斷為腦震盪、急性腸胃炎、疑吸入性肺炎，惟身體無明顯外傷，經頭部、胸部Ｘ光片檢查並無明顯骨折或血、氣胸情形；上述各節如均屬實，則以王茂霖不會游泳，眼睛及雙手遭反綁，而遭人由高處推落墜入水面等情形下，其有無在水中自行掙脫膠帶爬行上岸之應變能力？且以其墜入水面時所受之撞擊力、及奮力掙脫反綁雙手之膠帶、再由河床爬行上岸等情狀下，有無身體及手腕部位均無明顯外傷之可能？自非無疑。又如王茂霖所稱，上訴人係以清償積欠伊之電話費三萬餘元為由，邀其外出，則何以須其先以信用卡預借二萬元後，上訴人始願意還款？王茂霖為何同意？再王茂霖何以應允由上訴人以膠帶蒙住其眼睛？何以任由上訴人以膠帶反綁其雙手而未予抗拒？實情究竟如何？此均攸關於王茂霖指訴之被害情節是否可採。乃原審對上開諸多疑點並未細心勾稽，剖析明白，復未就王茂霖指稱上訴人為犯案歹徒乙節，未調查釐清有無足夠之補強證據足以證明確與事實相符，即全盤採納王茂霖之指訴為論罪依據，自嫌率斷。上訴意旨指摘原判決關於殺人未遂部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又王茂霖僅指稱上訴人以膠帶蒙住其眼睛及反綁其雙手，原判決認定王茂霖手、腳均遭膠帶綑綁乙節，顯與其採用之卷內證據資料不相適合，案經發回，宜一併注意。
二、駁回（恐嚇取財未遂）部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第三百四十六條第三項、第一項恐嚇取財未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月六日
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