裁判字號：最高法院97年台上字第6838號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八三八號上訴人甲○○選任辯護人 洪崇欽 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第二七六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一一六一、一二九八八、一五九五五、一六三六一、一六三六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決第七頁引用共犯蔡○益、湛○曜、龔○立、汪○超、邱○榮、吳○曜、吳○翰、賴○村、廖○斯、黃○文、邱○琪、王○順、呂○融、吳○興於警、偵訊中，及少年李○○、少年蘇○○、少年洪○○、少年蔡○○、少年陳○○（少年李○○為民國000年0月出生、少年蘇○○為000年0月出生、少年洪○○為000年0月出生、少年蔡○○為000年00月出生、少年陳○○為000年0月出生，真實姓名年籍均詳卷，參與期間均迄九十四年六月八日止）於警詢時，暨被害人在警詢時之供述，作為上訴人論罪之依據，但就彼等於警詢、檢察官偵查時所為之審判外陳述，究竟如何符合傳聞法則之例外規定而得作為證據，未予論述說明，遽採為不利於上訴人論罪之證據，有理由欠備之違法。（二）原判決認定上訴人與蔡○益、曾○哲、湛○曜、黃○文、邱○琪、王○順、呂○融、吳○興、龔○立、汪○超、邱○榮、吳○曜、吳○翰、賴○村、廖○斯、少年李○○、少年蘇○○、少年洪○○、少年蔡○○、少年陳○○、呂○毅、紀○恩、林○祥、陳長仁等人共組詐欺集團云云。但對於前開人何時進入集團，是否與上訴人有關連，及如何認定上訴人與彼等為何是為共犯，原判決均未說明其理由，有判決理由不備之違法。（三）原判決事實認「嗣汪○超再陸續邀同均基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺犯意聯絡之吳○翰、賴○村、廖○斯參與前開詐欺取財集團（均另案經檢察官起訴，參與期間均迄九十四年六月八日即吳○翰、少年蘇○○、少年洪○○遭警查獲前之同月上旬某日止），少年李○○則再陸續邀同均基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺犯意聯絡之少年蘇○○、少年洪○○、少年蔡○○、少年陳○○」云云。但原判決並未記載汪○超等人何時加入該集團，與上訴人有何關連？原判決有理由不備之違法。（四）原判決附表（下稱附表者，均同）被害人一、四～十三等人所匯入款項之帳戶持有人並非本案上訴人或原判決所指共犯。原判決如何認定被害人為遭上訴人所詐騙？原判決有理由不備之違法。（五）原判決事實認上訴人自九十三年九月間某日起參與詐騙集團云云。但台灣雲林地方法院九十五年度訴字第三○一號判決卻認定自九十三年十月間起。原判決之認定有違誤，且認定事實有與採用證據不相適合之違背法令云云。
惟查原判決以上訴人經原審合法傳喚，無正當理由未於準備程序及審理期日到庭，其於提起上訴時所提出之刑事聲明上訴狀，又未記載具體之上訴理由，爰不待其陳述，以上訴人於警詢、偵查中，及於第一審法院審理時，對於原判決所認定關於上訴人部分事實之自白不諱，並據同案被告呂○毅、林○祥、紀○恩、陳○仁及共犯蔡○益、湛○曜、龔○立、汪○超、邱○榮、吳○曜、吳○翰、賴○村、廖○斯、黃○文、邱○琪、王○順、呂○融、吳○興於警、偵訊中，及經少年李○○、少年蘇○○、少年洪○○、少年蔡○○、少年陳○○於警詢時供承在卷，暨經共犯蔡○益、龔○立、汪○超、邱○榮、吳○翰、賴○村、廖○斯另案於法院審理時（台灣雲林地方法院九十五年度訴字第三○一號）供承明確，互核情節大致相符。此外，亦據附表一所示之被害人於警詢時陳述被害情節明確，並有附表一所示被害人遭詐騙而匯款存入附表一所示帳戶之匯款、轉帳等單據及各該帳戶之開戶資料及其交易明細表，暨甲○○、蔡○益蒐購取得人頭帳戶之開戶及其交易明細等資料附卷可按，復有如附表二至十五所示供本件常業詐欺取財所用或預備之物，及九十四年七月十二日經警查獲之帳冊一本、教戰手冊一本、電腦主機一台，暨本件常業詐欺取財犯罪所取得之贓款現金等物扣案可證。足認上訴人之自白確與事實相符，本件事證明確，上訴人之犯行已堪認定等情，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於上訴人部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人成年人與少年共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（處有期徒刑肆年伍月。扣案如附表二至十四所示之物及帳冊壹本、教戰手冊壹本、電腦主機壹台，均沒收），已詳述其所憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查上訴人經原審合法傳喚，無正當理由未於準備程序及審理期日到庭，其於提起上訴時所提出之刑事聲明上訴狀，並未記載具體之上訴理由，復未爭執有上開上訴意旨所指採證違背證據法則之情形，原審不待其等之陳述，逕行依憑上訴人於警詢、偵查中，及於第一審法院審理時對於原判決關於上訴人部分所認定事實之自白（上訴人於第一審審理時，對本件犯罪事實坦承不諱，復未爭執共犯等及被害人等供述證據及相關書面證據之證據能力，見第一審卷㈡第一二九至一五三頁），參酌其他證據，認定上訴人有本件犯行，已於判決內說明其依憑之證據及理由，於法即無不合，上訴意旨中指原判決採證違背證據法則，尚有誤會。又原判決以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件上訴人與其他共同被告雖各自參與本件常業詐欺取財集團之期間所實行之犯罪，但上訴人（在其參與對附表一所示被害人施用詐術之本件常業詐欺取財集團期間）與呂○毅、紀○恩、林○祥、陳○仁、曾○哲、蔡○益、湛○曜、龔○立、汪○超、邱○榮、吳○曜、吳○翰、賴○村、廖○斯、少年李○○、少年蘇○○、少年洪○○、少年蔡○○、少年陳○○、黃○文、邱○琪、王○順、呂○融、吳○興等其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已在判決內加以說明。又上訴人於本件犯罪行為時，係年滿二十歲之成年人，而共犯少年李○○、少年蘇○○、少年洪○○、少年蔡○○、少年陳○○，則均為已滿十二歲未滿十八歲之少年，有其等之年籍資料附卷足參。上訴人與各該少年共同犯罪，自應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重其刑，亦在判決內加以敘明，並無上訴意旨中所指有判決理由不備之違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官張清埤法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月五日
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