裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1894號刑事判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1894號上訴人即被告丁○○選任辯護人 汪紹銘 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第687號中華民國94年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第20939號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○殺人未遂，處有期徒刑玖年拾月；又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾年。
事實
一、丁○○與乙○○係軍中服役認識之友人：㈠丁○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）93年11月10
日20時許，以要歸還前所積欠之電話費新台幣（下同）3萬元為詞，打電話邀約乙○○至彰化市○○路橋下見面，乙○○乃駕駛車牌00-0000號自小客車前往該處，丁○○上車後，要求乙○○載至臺中市老虎城購物中心，抵至後，丁○○先佯稱要載往拿錢云云而換其駕車，沿臺中縣中棲路往臺中縣大甲鎮方向行駛，俟至大甲鎮媽祖廟旁，丁○○又佯稱要乙○○需以信用卡提領現金後其始可還錢，乙○○乃於同年月11日凌晨1時10分許，以中國信託商業銀行之信用卡，在臺中縣○○鎮○○路○○號臺灣銀行所設提款機預借現金2萬元，丁○○並命乙○○將2萬元及身上證件、金融卡置於車內置物箱，復佯稱要去拿錢的地方不能讓乙○○知悉，故從身上拿出預藏之膠帶，先矇住乙○○眼睛後，竟順勢以膠帶綑綁乙○○手腳，致使乙○○不能抗拒，丁○○便駕車駛往台中縣烏日鄉大肚橋，途中復佯作與人手機通話狀詐稱車往北上方向駛行，於同日（11日）凌晨四、五時許，駛抵台一線200K之大肚橋上南下車道，丁○○命乙○○下車至橋上護欄邊，並基於殺人之犯意，將手腳遭膠帶綑綁之乙○○自約有數層樓高度（約25公尺）之大肚橋上推下大肚溪後，強盜乙○○置於該車內之行動電話1支（門號為0000000000）、信用卡2張（花旗銀行及中國信託商業銀行各1張）、復華銀行提款卡1張、身分證及機車駕照各1張、上開車輛1部及現金2萬元得手後，駕駛上開車輛離去，惟乙○○自橋上落水掉入溪中後，奮力掙脫手腳等膠帶，由大肚溪畔爬行上岸，始倖免於難，並步行約25分鐘至附近之台中縣○○鄉○○路○段○○○號「萊爾富超商」委請店員 林宗岳 於同日5時23分向警報案，經警到場處理，在大肚溪河床距橋墩約20公尺處扣得膠帶乙截，惟乙○○因忌憚丁○○之報復，竟未依實向承辦之警員陳述其前揭被害經過。
㈡嗣丁○○知悉乙○○並未死亡且亦未向家人或警方依實供述
上情，竟另起恐嚇取財之犯意，基於為自己不法所有之意圖，於同年11月19日起至同月21日止，陸續撥打電話予乙○○之父甲○○，對其恐嚇稱：「目前我們所知道的是對方將 茂霖 的車子，拿到解體工廠，要轉好多手」、「我朋友跟我說那部車子是好的，他們還未開始拆，你們加減要貼一點，要是他們拆了以後，賺也是別人賺，爽也是別人爽」、「如果真的要的話，我就先叫我朋友將車牽回來，先牽回來比較重要，到時他們將車子拆光光」等語，亦即需支付相當金額始能贖回車輛之意，致使甲○○心生畏懼，惟因甲○○並未付款而未取得財物。
㈢嗣經乙○○及甲○○報警，於同年月23日23時30分許查獲丁
○○；其間，丁○○所劫之上開HM-3041號自小客車於同月22日17時43分許，在台中市○○○路即因違規併排停車遭警拖吊保管，至同年12月1日始通知甲○○領回。
二、案經台中市警察局第四分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固坦承有於93年11月10日晚間與乙○○在台中市老虎城見面及於94年1月19日起以電話與甲○○通話之事實不諱，惟矢口否認有何強盜、殺人及恐嚇取財之犯行，辯稱：伊與乙○○至臺中市老虎城附近聊天後，即返回住處，其後乙○○發生之事伊均不知情，伊並未與乙○○前往台中大甲提款或與之同往大肚橋；事後係乙○○與伊約至斗南火車站，請伊代為尋車，伊始代為尋車並與甲○○為電話聯繫云云。被告辯護人亦為其辯稱略以：被害人乙○○所指訴諸情有違常理，又無目擊證人，且第一次並未指控被告，是本件直接證據顯有不足，又乙○○於93年11月11日6時20分在台中縣○○鄉○○路○段○○○號烏日派出所作第1次警訊筆錄，同日8時6分其手機接獲一通電話，通話時間2秒即掛掉，顯證乙○○當時人應係剛作完筆錄離開派出所，故該手機電話基地台在烏日鄉2段329號6樓，足證乙○○所說手機被搶並非事實；再被告與甲○○之電話通話內容並無出言恐嚇如不交付金錢將予威脅生命或身體，被告僅係告訴甲○○可透過朋友尋找汽車，但對方要求金錢，被告僅係擔任中間傳話人角色等語。
二、經查：㈠證據能力部分：被告及辯護人對於證人即告訴人乙○○、甲
○○於警詢中之供述，於原審審理期日均陳明對證據能力無意見，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為於審判程序同意作為證據，況證人乙○○、甲○○於原審及本院審理時既均到庭而為陳述，已保障被告及辯護人詰問對質之機會，是依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，前揭證人警詢之供述，自均有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人乙○○、林宗岳即前揭超商店員於檢察官偵查中，均經諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人身分完整、連續陳述其被害之經過及林宗岳發現乙○○被害後委請報案之經過（偵卷第49、50、58頁），檢察官就前揭偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，而被告及辯護人又未具體指出證人乙○○、林宗岳前揭供證有何「顯有不可信之情況」且未聲明異議，是應認證人乙○○、林宗岳前揭向檢察官之陳述，亦具證據能力。
㈡右揭事實，業據證人即被害人乙○○、甲○○於原審及本院
審理中證述明確（原審卷第227至229、235、236頁；本院審判筆錄），且證人乙○○、甲○○於原審及本院所證述之被害情節，核與其等前揭於警詢及檢察官偵查中證述情節亦均相符。
㈢證人乙○○於前揭時間，確曾至提款機以信用卡預借現金2
萬元，並於其後掛失該信用卡等情，此有中國信託商業銀行股份有限公司函及所附之信用卡預借現金消費明細表2份（偵卷第69頁、原審卷第194至197頁）在卷可稽，又證人乙○○遭強盜之0000000000號（嗣於93年11月17日換號為0000000000號）行動電話之門號，乙○○之汽車、機車駕照，亦確分別於93年11月11日、93年11月25日掛失及申辦遺失等情，此有臺灣大哥大股份有限公司前揭門號資料、交通部公路總局嘉義監理所雲林監理站 嘉監雲 字第0009407402號函各1份（原審卷第174至176、178頁）在卷可參，均與證人乙○○所述其遭強盜之被害情節相符。證人林宗岳即前揭超商員工於檢察官偵訊時證稱：伊係於距大肚橋約二至三百公尺處之超商工作，乙○○於進入超商後即委請伊報案，是時乙○○之身上有泥沙等語（偵卷第56頁），證人 法成德 即本案接獲報案後至前揭超商之承辦警員於原審證稱：「我到（按指超商）時，乙○○站在門口，印象中他身體是濕的，打赤腳，全身發抖．．．，我當時直接問乙○○發生何事，他告訴我他車子被搶，他被推到大肚溪，我就帶他到他所說被推落大肚橋下的地點，我們站在橋上看，大肚溪內有水，但當時無法下去橋下看水有多深，橋面與溪面有多高，大概有好幾層樓高」、「我看到他時，全身發抖、發白，看起來像是泡過水剛起來的」等語（原審卷第219、220頁），又乙○○於93年11月11日經送醫住院後，亦自述遭人搶劫，且由五至六樓高處自橋上丟下河中，經就診後雖無明顯外傷，惟有發燒之情形，經診斷為腦震盪、急性腸胃炎、疑吸入性肺炎，嗣住院治療並於同年月16日始出院等情，此有中山醫學大學附設醫院94年3月8日、3月22日中山醫九四川博法字第940300、940369號函各1份（原審卷第28、91至101頁）及函附之乙○○病歷資料一份在卷可稽。再證人乙○○落水現場亦確查扣膠帶一截，該膠帶雖未能比對檢驗出相關指紋（有內政部警政署刑事警察局刑紋字第0940174944號函附本院卷第139頁可參），惟據現場處理之警員 陳明哲 供證：「（警方到大肚橋下，在何處找到扣案的膠帶？）在大肚溪的中央距離岸邊約有五百公尺的地方，就在緊靠著水的旁邊，離橋墩約有二十公尺左右，是在橋墩下游處二十公尺找到的。（找到的膠帶有多長？）土黃色不透明的寬膠帶，上面有眼睫毛，長度有十幾公分，無法繞頭部一圈，但是足以貼住眼睛，至於睫毛有無送鑑定是何人所有，我不清楚」等語（參原審卷第222頁）。又被害人遭劫之HM-3041號自小客車於93年11月22日17時43分許，在台中市○○○路即因違規併排停車遭警拖吊保管，至同年12月1日通知甲○○領回乙情，亦有台中市警察局第四分局94年12月24日交辦單及甲○○警訊筆錄等件足稽（附本院卷第110、145頁）。綜上諸情，證人乙○○被害後所顯現之被害情狀、就診情形、對遭強盜之財物之後續處理及現場查扣膠帶與事後查獲遭劫汽車等情，均核與證人乙○○所述被害情節相符，自足為證人乙○○前揭證述屬實之佐證。
㈣被告確有向證人甲○○為前揭話語，亦經原審法院勘驗屬實
，並有錄音譯文1份（原審卷第121至125頁）在卷可憑及錄音帶1捲扣案足佐，被告雖於原審勘驗前揭錄音帶時否認有為上開話語（原審卷第120頁），惟經原審法院將前揭錄音帶送法務部調查局鑑定結果，認送鑑錄音帶待鑑定疑被告之男子聲音，經與採樣被告聲調以耹聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，確認二者語音特徵相似率約百分之八十，研判與被告本人聲音音質相同，此有法務部調查局94年6月3日調科參字第09400256660號鑑定報告書及所附之聲紋圖譜比對資料各1份在卷可稽（原審卷第138至145頁），而被告嗣亦坦承確有為前揭話語（原審卷第236頁），是被告確有於前揭時間向甲○○為上揭恐嚇乙節之事實已明，又核諸該譯文內容所示：「目前我們所知道的是對方將茂霖的車子，拿到解體工廠，要轉好多手」、「我朋友跟我說那部車子是好的，他們還未開始拆，你們加減要貼一點，要是他們拆了以後，賺也是別人賺，爽也是別人爽」、「如果真的要的話，我就先叫我朋友將車牽回來，先牽回來比較重要，到時他們將車子拆光光」、「對方就是這樣說，如果你要的話，我就先叫我朋友先去看，如果對方說好我是跟你說車子問題，我現在意思是我們先不要去管車問題，車子先牽回來，錢的問題那沒關係，到你拿去後你們就可以加減貼」等語，其中要求甲○○需支付相當金額始能贖回車輛之意甚明，被告辯護人所辯被告並無恐嚇、僅係擔任中間傳話人角色乙詞，尚非可採，被告恐嚇致使甲○○心生畏懼乙情足堪認定。㈤按殺人與傷害致死或傷害之區別，在於下手加害時有無死亡
之預見。至於受傷處是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足認定有無殺意之參考，原不能作為區別之絕對標準（參最高法院19年上字第718號判例）。次按判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之凶器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，綜合研析。經查本案被告係將乙○○眼睛、手腳以膠帶綑綁後，自大肚溪橋上向下推落，而證人乙○○亦明確證稱：伊遭推落後下墜約6至7秒始入水等語（原審卷第233頁），參以大肚溪橋其橋面距河床之距離甚高（據台中市警察局第四分局制作之現場圖及所攝照片附註2、橋上距離橋下約25公尺）、並有相片3幀在卷可參（原審卷第133頁），而人體遭綑綁手、腳自該橋上向下推落後，自極可能因撞擊、溺水窒息等原因而導致死亡之結果，被告為心智成熟之成年人，對此當亦有所認識，詎其仍將乙○○推落橋下後逕自離去，被告具殺人之故意至臻明確。
㈥原審辯護意旨略以：證人乙○○於前揭時、地與被告見面既
係為向被告索還款項，則證人乙○○何須再以信用卡預借現金？又證人乙○○於遭被告綑綁後何以未予反抗？再證人乙○○若確遭被告自橋上推入水中，以溪床上遍布卵石，乙○○自應受有相當之外傷，詎乙○○送醫後並無此情形。惟查，證人乙○○於案發報警之初並未依實向承辦之警員陳述其前揭被害事實，而係虛偽陳稱其於93年11月11日駕駛前揭車輛在臺中市○○路遭一不詳男子綑綁強盜後，為該男子推落大肚溪橋下，嗣因警方調閱文心路相關錄影資料，未發現乙○○前揭車輛行經該路段，復再與乙○○溝通後，證人乙○○始依實供出前揭被害情節等情，業據證人即承辦警員陳明晃於原審證述在卷（原審卷第226頁），而證人乙○○亦於原審法院及本院審理中證稱：伊係因忌憚丁○○之報復，故於警詢之初未依實供述等語（原審卷第229頁、本院審判筆錄第13頁），衡情證人乙○○苟有意誣陷被告，自應於警詢之初即直指被告，要無於經警查悉後始供出被告之可能。又就前揭預借現金乙節，證人乙○○亦證稱：「因為我相信照他（指被告）的話做後，他就會載我去拿錢後還我，他也沒有跟我講說提2萬元要做什麼」等語（原審卷第232頁），況犯罪被害人與加害者間之相處、被害人有無抵抗、抵抗之方式、面對加害時之反應、遭加害後嗣與加害者之應對等，衡與被害人之人格特質、智慮高低、應變能力及利害衡量等有關，本案證人乙○○遇害及遇害後與被告之應對或與常人之反應有間，惟就此，證人乙○○既已明確證稱其係因信任被告或忌憚被告之報復所致，已如前述，是尚難僅以證人乙○○前揭與被告之應對情形，逕認證人乙○○之證詞有何瑕疵可指。末以證人乙○○雖未有何明顯之外傷，惟查，證人乙○○於本院已明確證稱：伊遭推落入水後即向下沈，並感覺自己在水中浮沈，後來才感覺到有踩到沙子等語（原審卷第
229頁），足見證人乙○○於落水後未直接撞擊溪底而係先於水中浮沈，亦即落水處仍有相當之水深，是證人乙○○因溪水之緩衝而未受有明顯外傷，要難認有何不符情理之處。此部分既已明確，則辯護人前向本院聲請傳訊法醫師 高大成 到院就「依其鑑定經驗，說明如不會游泳、雙方及眼睛被反綁之人，自高約25公尺大肚橋上推下，可能造成之傷害狀況」乙節，即屬無必要。
㈦又證人乙○○遭劫之0000000000號手機於93年11月11日8時6
分曾獲0000000000號電話發話，基地台在烏日鄉2段329號6樓乙情，有通聯調閱查詢單可參（偵卷第28、29頁），惟斯時該電話已係案發後因下落不明，經承辦員警丙○○以其0000000000號手機試撥，因關機而未接通乙情，業據證人丙○○於本院中供證在卷（參本院第133頁），其後該000000000
0號手機即再無通聯紀錄可查，則該手機當時之基地台雖在台中縣○○鄉○○路○段○○○號6樓，然因下落不明，該手機遭劫後或已丟棄或其他原因而存於該基地台附近，非無可能，惟尚難執此即認證人乙○○上開遭劫指證不實之論據，辯護人以乙○○於93年11月11日6時20分在台中縣○○鄉○○路○段○○○號烏日派出制作筆錄，同日8時6分該電話接獲電話，顯證乙○○當時人應係剛作完筆錄，故該手機電話基地台在烏日鄉2段329號6樓，足證乙○○所說手機被搶並非事實云云，亦屬無據。
㈧又本件證人乙○○右揭時地爬行上岸後委請超商店員林宗岳
報案之時間為93年11月11日5時23分14秒，有烏日分局110受理案件紀錄表足參（附原審卷第275頁），而證人乙○○供證其爬行上岸後約行走25分鐘至該超商（參偵卷第12頁），據此推算，證人乙○○遭被告推下大肚溪之時間應係在是日凌晨4、5時許，附此敘明。
㈨綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯詞，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。次按刑法上之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立（最高法院79年台上字第547號判例參照）。足見牽連犯之成立需主觀上行為人意念中祇有犯某罪之欲念，且依一般社會經驗為客觀之觀察，行為人為實現其「目的」罪時，通常須以實現「方法」罪之行為為方法，始得認其具有牽連關係。本案被告就犯強盜罪與殺人未遂罪間，其於著手強盜行為後另著手殺人行為，而其強盜行為之既遂，亦係於著手殺人行為之後，且其犯罪之對象相同、時間及地點緊接，二罪間顯有手段、目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條後段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。又被告顯係於知悉乙○○並未死亡且乙○○未向家人及警方依實供述上情後，始另萌生恐嚇取財之犯意，是被告為強盜、殺人之時並無犯恐嚇取財之欲念，而係另行起意恐嚇取財，亦即其主觀上並非欲實現其恐嚇取財之目的始強盜及殺人，又依一般社會經驗為客觀之觀察，亦難認被告恐嚇他人財物須以強盜及殺人為手段，故被告所犯之恐嚇取財罪與強盜、殺人未遂罪間，並無方法目的之牽連關係，其犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，公訴人以被告所犯恐嚇取財罪與前揭二罪間亦有牽連犯之關係，容有未洽。又被告多次撥打電話予甲○○，均屬基於同一目的之接續犯，仍應評價為一行為，尚非連續犯。被告已著手於殺人及恐嚇取財行為之實行而不遂，均為未遂犯，審衡其犯罪所造成之損害較輕，爰均依刑法第26條規定減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟：1、就被告將被害人乙○○推下大肚橋而著手殺人犯行之時間未明白認定、且漏未查明本案被劫之汽車於案發前即已為警拖吊保管並通知被害人領回乙情，此部分事實之認定，尚有缺漏；2、就被告電話恐嚇犯行於事實中漏論「為自己不法所有意圖」之要件、且犯行時間泛載為「11月19日起」，對其犯罪行為持續終了時間則未論載，亦屬疏失。被告執詞上訴否認犯行雖非可採，固非指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行尚可，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，惟其與被害人乙○○間原係友人關係，詎其利用被害人之信任，竟率爾強盜被害人財物並著手殺人，其動機、手段惡劣，犯後猶砌詞圖卸且未與被害人和解，未見悔意等一切情狀，仍量處與原審相同如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。本件查扣膠帶一捆已送鑑未檢還，其餘膠帶則未扣案，亦無證據證明其尚有留存，經審酌該物價值非鉅且僅係得沒收之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第328條1項、第346條第3項、第1項、第55條、第51條第5款、第26條前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年3月9日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林宜民法官林欽章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國95年3月9日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第328條(強盜罪)意圖為自己或第3人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
中華民國刑法第346條(單純恐嚇罪)意圖為自己或第3人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第3人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第3人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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