裁判字號：最高行政法院95年判字第365號判決
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：確認法律關係存在（不存在）
最高行政法院判決
95年度判字第00365號上訴人甲○○訴訟代理人 王進佳 律師被上訴人高雄市政府代表人乙○○上列當事人間因確認法律關係存在（不存在）事件，上訴人不服中華民國93年10月13日高雄高等行政法院93年度訴字第523號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人所有座落高雄市○○區○○段126、126之1地號土地，於民國93年1月9日經高雄市政府工務局召開本案研商處理方案會議結論，認定興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南2公尺未鋪設柏油路段土地（下稱系爭土地），係屬既成道路，並認定上訴人於系爭土地上設置鍊條欄杆係妨礙交通之違章事實。上訴人不服，乃依行政訴訟法第6條規定提起本件行政訴訟，請求確認系爭土地無公用地役關係存在。
二、本件上訴人於原審起訴主張：緣上訴人所有系爭土地，是於93年1月9日經高雄市政府工務局召開研商處理方案會議結論，認定屬既成道路。惟上訴人所有系爭土地，係座落興邦路自開封路至民族路段，該興邦路雖經都市計畫劃定為寬10公尺道路，但實際上僅因市地重劃開闢自中心線往北5公尺部分，至興邦路南側約2公尺寬未鋪設柏油之系爭土地則仍屬上訴人所有之私有地，並無任何供人使用及通行之事實，被上訴人竟任意未具理由即認定為既成道路；而公用地役關係為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，足見公用地役關係是存在行政機關（公物主管機關）與供役地所有權人間之法律關係。而本件上訴人乃系爭土地之所有權人，被上訴人認定該興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南2公尺未鋪設柏油路段土地，乃屬既成道路，業已對上訴人之土地所有權加諸無端限制，上訴人自有受確認判決之法律上利益，其為本件確認訴訟之提起，即屬有據。查依73年攝影之航照圖觀之，系爭土地部分明確註明「草地」，又系爭土地所在之興邦路於錦田路段左右兩側尚未註明草地及違章建築，足見73年間，興邦路並非10米道路，系爭土地亦非既成道路。又由系爭土地於舊圍牆拆除前後照片觀之，系爭土地乃經被上訴人規劃為紅線內區域，且未鋪設柏油路，而該區域內有堆置雜物及生長雜草，與航照圖現況情形相符，足見該土地並非供公眾通行之既成道路。況上訴人於臺灣銀行舊圍牆拆除後，隨即架設密封型之圍牆，嗣因不符相關建築法規，乃改設置鐵鍊杆，可知系爭土地所有權人，對於居民之通行，均有表示反對之意。而由92年5月30日「八德路與民族路口社教用地整地工程（文教活動場所）」靠興邦路南側私人用地架設圍籬拆除之會勘紀錄之結論內容觀之，足見至作成會勘紀錄時，系爭土地尚未「開闢」，即非既成道路。而由高雄市政府工務局新建工程處92年3月18日高市工新（一）字第0920002645號函文說明二，足見系爭土地尚未經「開闢」成道路，亦未鋪設柏油，顯非既成道路。再者，舊里長曾於91年12月2日拆除圍牆時至92年2月間，要求上訴人將系爭土地供居民通行，故系爭土地並非係經居民通行之既成道路。系爭土地於91年12月2日台灣銀行舊圍牆拆除前，乃長有雜草之土地，業具證人 梁錦聖 、 李俊人 陳述在案，其上雖有遭人堆置廢棄物或車輛，依卷附圍牆拆除前之現況照片及上訴人提出之現況照片觀之，系爭土地事實上並非公眾通行之道路，不得遽以認定系爭土地即為既成道路。且當時系爭土地以外之區域上有5米之道路可供不特定人通行使用，系爭土地在圍牆邊，並長有雜草，徵諸經驗，一般路人實無捨柏油路面不走，而改走雜草泥土地之必要。又系爭土地於91年12月2日臺灣銀行舊圍牆拆除後，上訴人即自行架設圍籬禁止他人通行，即便系爭土地因圍牆拆除改為社教（兼停車場）用地，而有供不特定人通行之必要，被上訴人亦不得倒果為因，認定系爭土地成為既成道路，罔顧人民權益，企圖拖延辦理徵收補償之程序。系爭土地於66年6月間由原土地所有權人 洪簡仙理 （上訴人之舅媽）向被上訴人提出陳情，業已編定為都市○○道路用地，惟尚未開闢為道路，足見系爭土地並非既成道路之事實。又依卷附陳情書觀之，系爭土地所在地之「興邦路用地」於第4期重劃時業已開闢一半。唯獨系爭土地所在部分之一半（即5米）尚未開闢為道路，核其原因，應係上訴人所有之系爭土地靠近原供美軍宿舍使用之舊圍牆，為免影響美軍宿舍之安寧所致。又依卷附被上訴人66年7月12日函文載明「台端建議將所有大港埔段51之53號土地（興邦路）『提早辦理徵收』乙案視財源情形儘量列入下年總預算內辦理」等語觀之，足見系爭土地當時並非既成道路，否則即無「提早」辦理徵收補償之必要。再者，被上訴人倘認定本件計畫道路用地為既成道路，其並未依其使用性質、使用對象及通行年限等，說明其何以符合臺灣省建築管理規則第4條所定現有道路認定標準之理由，其遽以認定系爭土地為既成道路，即屬有疑。況系爭土地除該美軍宿舍之「出入通路」供作「特定人使用」外，其餘部分土地係從來即作為私人之使用屬實，揆諸實務見解之說明，在被上訴人依法徵收前，即非屬既成道路而得為公眾通行之用。又查上訴人辦理免徵地價稅乃基於法令之規定，而非因其為既成道路之故，蓋按平均地權條例第23條、土地稅法第19條及土地稅減免規則第11條規定，被上訴人以上訴人依土地稅減免規則第9條規定辦理免徵地價稅，惟此乃被上訴人之推測，上訴人否認之。且辦理免徵地價稅並非僅有土地稅減免規則第9條之事由，本件上訴人實以土地稅減免規則第11條規定，依法辦理免徵地價稅，與系爭土地是否為既成道路乙節無關。被上訴人雖以59年之航照圖說明系爭土地並未有雜草標示，足見係道路云云。惟以59年之航照技術，是否可觀出或應標示「雜草地區」即屬有疑。況依卷附73年之航照圖觀之，系爭土地上有雜草，顯非供作道路使用，又倘系爭道路於59年時為道路（上訴人仍否認之），則應可認為系爭土地至73年實已「中斷」非作道路使用，即不得逕認定為既成道路。被上訴人又執當地居民之證言認定系爭土地為既成道路云云，惟居民證稱為道路之部分，應僅有鋪設柏油路之部分，上訴人所有之系爭土地實際上未經被上訴人鋪設柏油路，足見當地居民陳稱之道路區域，並不包含上訴人所有之系爭土地等語，求為判決確認上訴人所有位於高雄市○○區○○○○段126、126之1地號關於興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南2公尺未鋪設柏油路段土地，無公用地役關係存在。
三、被上訴人則以：上訴人所有系爭土地早於上訴人89年取得所有權之前，即已供作人車通行之用，且年代久遠已不可考，有當地開平里前後兩位里長可資為證（詳如「高雄市○○區○○路南側未徵收路段遭地主以鏈條欄杆圍籬阻隔案」研商處理方案會議紀錄：顏姓、黃姓兩位里長發言紀錄），且依46年高市建土築字第214號假建字第零肆參號之高雄市建築建造執照附卷，亦可證明兩位里長所言應屬事實，再依被上訴人91年現場拍攝之照片，亦顯示系爭土地實際上係供作人車通行使用，從而，被上訴人所屬工務局乃依據上開證人證言及現場照片認定本案系爭土地為供人車通行之既成道路，上訴人起訴指稱「高雄市政府工務局竟然任意未具理由認定為既成道路」乙節，與事實不符，應不足採信，則上訴人起訴確認系爭土地無公用地役關係存在部分，實屬無理由。至原圍牆內1.5公尺寬部分，被上訴人從未加以認有公用地役關係存在等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依司法院釋字第400號解釋理由書及最高行政法院著有45年判字第8號判例意旨，可知土地如供公眾通行，且土地所有權人於公眾通行之初亦無阻止，並經歷久遠年代，且為公眾通行所必要時，該土地即因時效完成成為既成道路，而有公用地役關係存在。查系爭土地係座落高雄市○○路在開封路與民族路間之路段（非全路段，是靠開封路之一部分），而系爭土地於91年間拆除俗稱臺銀圍牆開闢停車場前，係緊鄰台銀圍牆，與興邦路上已鋪設柏油部分相銜接（系爭土地本即為都市○○○○○道路之一部分），現並經上訴人以鍊條欄杆圍住一節，已經兩造分別陳述在卷，並經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，應堪認定。又關於系爭土地之使用情形，證人 顏毓良 、 康楚南 、 黃開振 均係於50幾年或60幾年間即居住於附近，有戶籍謄本等資料附卷可稽；並系爭土地所屬之興邦路兩旁早期既均圍有圍牆，且系爭土地旁之臺銀圍牆內復有人居住且開有出入之門戶，則依系爭土地之地理位置，及一般行人為避開車輛之安全因素，多有靠邊行走之習慣，系爭土地亦應為興邦路上供通行之範圍，故證人康楚南、黃開振及顏毓良三人關於系爭土地早年使用情形之證述，應堪採取。又證人康楚南、黃開振及顏毓良三人是於勘驗現場時至現場作證，並當時系爭土地現場已由上訴人以欄杆圍住，形成通行道路上之缺口，故證人康楚南、黃開振及顏毓良三人對於當日待證事實及範圍，自極為清楚，上訴人爭執其等證稱通行部分應是指鋪柏油部分云云，顯無可採。加以系爭土地位置上本即為都市○○道路興邦路之一部分，只是興邦路自中心線往北側部分（即前述證人所稱游泳池部分），係屬經市地重劃已鋪設完成之道路，至於自中心線往南部分（含系爭土地）則為未經徵收部分一節，已經兩造陳述在卷；而該興邦路之路況，於93年9月10日勘驗現場時，自系爭土地往北側部分均已有鋪設柏油（含部分自中心線以南未經徵收者），至於系爭土地則無柏油之鋪設；惟系爭土地上仍殘留有非一般泥土之柏油塊或水泥塊之痕跡，且系爭土地旁所鋪設之柏油與系爭土地間係呈有高度之落差而非平順而下，有現場照片附卷可按，故系爭土地是否從未曾有柏油或水泥之鋪設，並非無疑！而依被上訴人提出系爭土地旁臺銀圍牆尚未拆除前之照片，已可顯見圍牆旁之系爭土地確有柏油或水泥之鋪設，有該照片可稽；並系○○○區○○段○○段126及126之1地號等二筆土地，自74年迄今因均屬巷道用地免課地價稅，亦經高雄市稅捐稽徵處以93年9月8日高市稽新財字第0930010765號函復被上訴人所屬工務局新建工程處甚明，有該函影本附卷可稽；故自系爭土地上曾有柏油或水泥之鋪設及減免地價稅之事實，益見系爭土地確有供公眾通行之事實。另不論依據上述證人陳述之使用情形，或兩造提出在臺銀圍牆拆除前之照片，系爭土地並無如現狀由土地所有權人以障礙物阻隔通行使用之情況，並系爭土地旁之臺銀圍牆於未拆除前，確設有大門供其內人車出入，則此種設有出入大門之客觀情況，自會發生使用系爭土地以為通行之事實，故系爭土地於通行之初，土地所有權人並無阻止一節，亦堪認定。至本件上訴人是於89年間始取得系爭土地所有權，其並自承是於91年臺銀圍牆拆除後始用欄杆圍住系爭土地，則此時已在系爭土地供通行多年之後，自不得因此而謂土地所有權人有於供通行之初，阻止通行情事；上訴人據以爭執，土地所有權人有阻止通行云云，自無可採。又依系爭土地之地理位置，系爭土地既為都市○○道路興邦路之一部分，並此興邦路之通道，亦於4、50年間因美軍宿舍及其北側休閒設施之設置而已形成，並此通道又屬附近較寬、而為人車所得通行、且是通往緊鄰民族路之唯一通道，則此通道於形成之始自屬為通行所必要；又系爭土地所座落之興邦路乃此一街廓之北側通道，而系爭土地又為都市○○○○○道路之一部分，加以因工商日漸繁榮，逐年對道路公共設施需求之增加，暨此街廓現行已開闢為文教區，出入人車更是大幅成長之情況下，系爭土地仍為通行所必要一節，亦堪認定。又依證人梁錦聖之證詞，固得認定於70年間，興邦路上靠臺銀圍牆部分並未鋪設柏油，且長有雜草；但是否鋪設柏油並非既成道路之要件，且該地既未鋪設柏油，自容易滋生雜草，僅是若屬常有人車經過部分，則雜草較疏，否則即雜草較密，而依證人梁錦聖之陳述，當時興邦路之人車並不多，故系爭土地上縱長有雜草，亦難因此即謂系爭土地無供通行之事實；另因證人梁錦聖到當地均僅是路過性質，縱未曾看到有人在系爭土地上行走，亦無從因此即謂系爭土地無供人通行之事實；況依上訴人提出之73年航照圖之記載，臺銀圍牆邊之興邦路靠開封路部分並無「草地」之註記（草地之註記是屬該路段中段及靠民族路部分），而系爭土地即是自開封路沿臺銀圍牆在興邦路上此段街廓延伸約二分之一，是依此航照圖上之註記，系爭土地絕大部分並非座落於有長草部分，況長草有稀有密，而證人梁錦聖亦證稱其上草地有疏密之分，故自難因系爭土地有長草之事實即推論系爭土地未供人通行，此亦有證人李俊人之證詞可證。復查土地上若無柏油之鋪設，多會有雜草滋生，已如前述，另近年因車輛快速增加，路邊劃有禁止停車標線處，猶會遭人違規停車（興邦路僅在路口轉彎處劃紅色標線禁止停車），況是無禁止停車標線之路邊遭人供停車使用，更屬常態，而由此益見，大眾已將系爭土地作為道路之一部分予以使用；尤其系爭土地臺銀圍牆發包拆除之時間約為91年間，當時當地已屬相當開發之地區，故供人車通行之道路，其中供行人使用之路邊，遭人隨意停車，應屬常態，但此狀況乃人車對道路之使用暫時受到干擾，若該等汽車移置，道路即又恢復原來使用功能，自非因此即得謂系爭土地已喪失作為供公眾通行之狀態及功能，是依證人李俊人之陳述亦無從認定系爭土地已無繼續供人通行之事實。另系爭土地原所有權人洪簡仙理於66年6月間提出之陳情書，是以系爭土地因已編為道路用地，無法供其他用途，且附近交通流量將急速增加為由，請求被上訴人徵收系爭土地，有該陳情書影本在卷可按，故該陳情書與系爭土地是否供公眾通行使用之認定無涉；況就該陳情書之文字可知，當時土地所有權人既認該土地已編為道路用地，不得為其他用途，益見其不僅未使用系爭土地，甚且系爭土地供他人通行使用，亦不會加以阻止；是依此陳情書，亦無從認定系爭土地無供人通行情事。再者，證人顏毓良（即當地舊里長）是因要請求主管機關在系爭私有土地上做水溝，需得土地所有權人同意，乃前去找上訴人取得其同意，並非請求上訴人同意將系爭土地供眾人通行一節，業經證人顏毓良證述在卷；故上訴人以證人顏毓良曾去要求上訴人將系爭土地供居民通行為由，爭執系爭土地並非係供居民通行之既成道路云云，亦難採取。又按土地稅法第19條、土地稅減免規則第11條等規定，即為編為公共設施保留地之道路用地形成既成道路請求免徵地價稅之法令依據。經查，系○○○區○○段○○段126及126之1地號等二筆土地，自74年迄今因均屬巷道用地免課地價稅，業經高雄市稅捐稽徵處以93年9月8日高市稽新財字第0930010765號函復被上訴人所屬工務局新建工程處甚明，有該函影本附卷可稽；並依該函檢附之土地卡，其上現行使用類別欄位明白記載為公共設施保留地，有該函文及所附土地卡在卷可稽；且依稽徵機關之作業實務，土地若經都市計畫編定為公共設施保留地，稽徵機關依據地政機關之通報資料僅是依職權改按千分之6稅率計徵地價稅，若土地有符合上述土地稅減免規則第11條規範之免徵地價稅情事，則應由土地所有權人提出申請（土地稅減免規則第6條及第22條參照）；本件系爭土地上訴人既陳稱其有提出免徵地價稅申請情事，且依上述高雄市稅捐稽徵處函文，系爭土地又是於74年間起以巷道用地之理由免課地價稅，足見系爭土地之使用狀態應符合「未作任何使用並與使用中之土地隔離」之要件，而此要件與既成道路之供公眾通行使用，並不衝突違背。故上訴人以其是依據土地稅減免規則第11條規定申請免徵地價稅，爭執系爭土地非供公眾通行使用云云，實有誤會，而不足採。綜上所述，上訴人之主張並無可採。系爭土地既於迄今已不可考之久遠年代開始，即有繼續不特定之公眾通行之事實，並此通行為不特定公眾所必要，且經歷久遠年代未曾中斷，而土地所有權人亦無阻止情事，則其已因成為既成道路之一部分，而成立公用地役關係，即堪認定。是上訴人提起本件訴訟，請求確認上訴人所有系爭位於高雄市○○區○○○○段126、126之1地號關於興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南2公尺未鋪設柏油路段土地，無公用地役關係存在，即無理由，應予駁回。又已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容許私人在該道路上起造任何設施，妨害交通，而地方政府為便於公眾通行而在既成道路上為必要之改善養護以及鋪設瀝青路面，所有權人亦負有容忍義務，併予敘明等語為由，認定上訴人原審之訴為無理由，而判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：原審採用證人顏毓良、康楚南、黃開振等三人之證詞為判決之依據， 惟渠 等之證詞與卷附證據明顯有所矛盾，其證詞顯非實在，原審判決就此顯有判決理由矛盾，及與卷附證據矛盾之違法。蓋依被上訴人所提出之46年高市建土築字第214號假建字第零肆參號高雄市建照執照所附之附圖，系爭土地在當時並未對外開放供公眾通行之道路，而係封閉性之美軍宿舍之內部通道，原審判決誤認內部圍牆為外部圍牆，且以此推論證人顏毓良等三人之證詞應堪採取，然對開封路一面而言，並未有通道，而係以圍牆封住，原審竟採用證人證詞，以證人約四、五十年前之不正確記憶為其判決依據，可見原審之認定與卷附證據不符，且置明確之物證於不顧，有判決理由矛盾之違法。原審依被上訴人所提照片，認定圍牆旁之系爭土地有柏油或水泥之鋪設，然依該照片可明顯看出拆除圍牆前之圍牆邊並未舖設水泥或柏油，且緊鄰圍牆往北約1公尺寬種植有數顆高大之老榕樹，原審就此部分認定顯與卷證不符，有判決理由矛盾及不依證據之違法。又原審一方面誤認圍牆邊鋪設有柏油或水泥，並據此推論有供公眾通行之事實，一方面卻又依梁錦聖之證詞，不得不認定並未鋪設柏油，而以鋪設柏油非為既成道路之要件，而以雜草叢生亦難因此即謂系爭土地無供通行之事實，其判決理由前後矛盾。又依上訴人所提供之照片顯示在圍牆外有一排高大之老榕樹，依該照片顯示系爭土地顯然無法供正常通行，乃原審竟依證人錯誤證詞及錯誤之證據認定系爭土地鋪設有柏油，並據以認定有供通行之事實，有判決理由與卷附證據不符及判決理由矛盾之違法。再依各種卷附之圖面，顯示現行興邦路並非入民族路之必要、不可缺之通路，原審就此之認定，亦與卷附資料及相關圖面不符。依最高行政法院61年判字第435號判例意旨、88年度判字第4163號判決及司法院釋字第400號解釋理由書、臺中高等行政法院90年度訴字第1209號判決對公用地役關係之既成道路之認定要件論述甚詳，而依上訴人於原審所提出之主張及證物，並揆諸上開實務見解及行政院67年台內字第6301號函釋，系爭土地在被上訴人依法徵收前，即非屬既成道路而得為公眾通行之用。原審法院雖以當地居民之證言，認定系爭土地卻有供公眾通行之事實，惟查居民所稱為道路部分，應僅有鋪設柏油之部分，系爭土地實際上未經被上訴人鋪設柏油路，足見當地居民陳稱之道路區域，並不包含系爭土地。原審又以系爭土地曾有柏油或水泥之鋪設，而認定有供公眾通行之事實，然上訴人自始至終均否認有自行鋪設柏油之行為，而被上訴人於原審亦稱爭執部分沒有鋪設柏油，足見原審之認定顯有理由不備之違法。原審法院又以系爭土地有減免地價稅，認定系爭土地有供公眾通行之事實，然上訴人辦理免徵地價稅乃是基於平均地權條例第23條、土地稅法第19條及土地稅減免規則第11條之規定，而非因其為既成道路之故。而原審又以高雄市稅捐稽徵處93年9月8日高市稽新財字第0930010765號函為其判斷之依據，然該函所附之土地卡中，均無記載巷道用地免課地價稅之記載，該文件亦無高雄市稅捐稽徵處會勘認定屬巷道用地之事實，原審法院僅憑該函記載屬巷道用地而免徵地價稅，置土地所有權人前揭主張而不顧，有認定事實不依採證法則之違法。又原審法院以該函文及系爭土地於74年間起以巷道用地免課地價稅為由，認定系爭土地符合未做任何使用並予使用中之土地隔離之要件，而此要件與既成道路之供公眾通行使用，並不衝突違背云云，而置土地稅減免規則第11條之規定於不顧，進而片面推斷本件土地所有權人係因巷道使用而免徵地價稅，有認定事實不依法令之違誤等語，爰請判決廢棄原審判決，發回高雄高等行政法院更為審理。
六、本院按：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」司法院釋字第400號解釋理由參照。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法」，本院45年判字第8號著有判例；由此可知，土地如供公眾通行，土地所有權人於公眾通行之初亦無阻止，並經歷久遠年代，且為公眾通行所必要時，該土地即因時效完成成為既成道路，而有公用地役關係存在。本件原審依其勘驗現場，製作之勘驗筆錄、現場照片；以及採信當地居民顏毓良、康楚南、黃開振三人之證言；參照系○○○區○○段○○段126及126之1地號等二筆土地，自74年迄今因均屬巷道用地免課地價稅，亦經高雄市稅捐稽徵處於93年9月8日以高市稽新財字第0930010765號函復被上訴人所屬工務局新建工程處在案等情；且參酌系爭土地地理位置既為都市○○道路興邦路之一部分，並此興邦路之通道，亦於4、
50年間因美軍宿舍及其北側休閒設施之設置而已形成，並此通道又屬附近較寬、而為人車所得通行、且是通往緊鄰民族路之唯一通道，則此通道於形成之始自屬為通行所必要；又系爭土地所座落之興邦路乃此一街廓之北側通道，而系爭土地又為都市○○○○○道路之一部分，加以因工商日漸繁榮，逐年對道路公共設施需求之增加，暨此街廓現行已開闢為文教區，出入人車更是大幅成長之情況下，系爭土地仍為通行所必要之情節；以及上訴人援引證人梁錦聖、李俊人之陳述、73年之航照圖、系爭土地原所有權人洪簡仙理申請被上訴人徵收系爭土地之陳情書等證據，主張：系爭土地並未鋪設柏油，且長有雜草，顯無供人通行之事實，故與系爭土地是否供人通行無涉云云，不足採信之論述；並認定系爭土地並非如上訴人主張依土地稅減免規則第11條亦規定：「都市計畫公共設施保留地，在保留期間未作任何使用並與使用中之土地隔離者，地價稅或田賦全免。」而享免徵地價稅之等情節，認定上訴人所稱土地所有權人有於供通行之初，阻止通行之主張不足採，據以認定系爭土地存在公用地役關係，核其認事、用法均無違誤，即判決理由無矛盾之處，上訴意旨據以指摘者，無非其主觀見解，核無足採。又原審判決意旨，亦符合本院61年判字第435號判決意旨所示公用地役關係存在之要件。另上訴人所引本院88年度判字第4163號判決、臺中高等行政法院90年度訴字第1209號判決意旨，均係就個案為之，且事實有別於本案，自無拘束本件審理之效力。綜上所述，上訴人起訴請求確認其所有系爭位於高雄市○○區○○○○段126、126之1地號關於興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南2公尺未鋪設柏油路段土地，無公用地役關係存在，即無理由，原審判決予以駁回，核無違誤，上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年3月23日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國95年3月24日
書記官莊俊亨