裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第472號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第472號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2770號、98年度毒偵字第603號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈（含制式子彈及非制式子彈）拾參顆及黑色腰包壹個均沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳柒參捌公克）沒收銷燬，電子磅秤壹台沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（合計驗餘淨重零點參玖零伍公克）沒收銷燬、甲基安非他命吸食器及毒品分裝器各壹組均沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈（含制式子彈及非制式子彈）拾參顆、黑色腰包壹個、電子磅秤壹台、甲基安非他命吸食器及毒品分裝器各壹組均沒收。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳柒參捌公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（合計驗餘淨重零點參玖零伍公克）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於92年9月1日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。另於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，於94年間，因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑1年，上開2案，經本院裁定有期徒刑部分應執行2年1月，復於95年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑11月，嗣與上開案件均經法院裁定減刑後應執行有期徒刑1年5月15日，並接續執行，甫於96年12月27日執行完畢。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，均不得持有，仍於97年11月下旬某日，在苗栗縣公館交流道中山高速公路橋下，以
6萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子，購買仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造、換裝金屬槍管而成，可供擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆、非制式子彈14顆、不具殺傷力之非制式子彈3顆，並將上開槍彈放置於黑色腰包內，未經許可而持有之。
三、甲○○猶未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5月13日晚間6時許，在其位於苗栗縣獅潭鄉永興村10鄰竹銑櫃2號住處，以毒品分裝器將甲基安非他命置入玻璃球內燃燒，以口鼻吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年
5月13日晚間11時許，在其上開相同住處，以將海洛因捲入香菸，與香菸一起吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於98年
5月14日下午1時20分許，為警持搜索票在其苗栗縣獅潭鄉永興村10鄰竹銑櫃2號住處，搜獲海洛因1小包（驗餘淨重
0.2738公克）、甲基安非他命3小包（合計驗餘淨重0.3905公克），甲基安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、毒品分裝器1組及黑色腰包1個、改造手槍1枝、子彈共24顆（含不具殺傷力之子彈3顆及經鑑驗試射用盡之子彈8顆）。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中市警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上4174號判決參照）。查證人 羅秋琴 （見98年度毒偵字第603號卷第19至22頁）、 龍恒慶 （見98年度毒偵字第603號卷第23至26頁）於警詢時之供述，固均屬於審判外之陳述，惟被告及經指定之辯護人於本院98年7月23日行準備程序時，已表示對於該傳聞證據均無爭執（見本院卷第33頁），嗣於本院98年
9月10日審理時，經本院提示證人羅秋琴、龍恒慶於警詢時之供述，被告及指定之辯護人亦均表示無意見（本院卷第45頁、46頁），可見，被告及辯護人於本院調查證據，已知曉該證據係屬於傳聞證據且無異議，參照前開判決意旨，已合於擬制同意之要件，又經本院審酌該審判外供述證據並無證明力明顯過低，或係以違法方式取得，與本案待證事實復有相當關連性，依刑事訴訟法第159條第2項、第1項之規定，證人羅秋琴、龍恒慶於警詢時之供述應亦具有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定必要者，例如毒品種類與成分、尿液毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、子彈24顆、毒品及被告之尿液等，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局依前開作業流程，分別送請內政部警政署刑事警察局、行政院衛生署草屯療養院、中山醫學大學附設醫院鑑定，該等機構所出具之槍彈鑑定書、鑑定書及尿液檢驗報告，均屬「法律規定」得為證據者，應具證據能力。
四、扣案之改造手槍1枝、子彈24顆、黑色腰包1個、海洛因1小包、甲基安非他命3小包、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、毒品分裝器1組等物，非屬供述證據自無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年台上字第1401號判決參照）。又照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第
159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上應屬於非供述證據，而無傳聞法則之適用，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。查扣案物品照片，既係承辦員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，可見，扣案物品照片乃係應用光學之原理，攝取被拍攝物體之瞬時映象，再透過化學之原理，以可觀察認知之方式，顯現保存該映象，茲因照片對於被拍攝體之忠實性及映象保存之確實性，業已被普遍承認，另照片之作成過程，亦與人之供述之生成過程係由知覺、記憶、敘述等組成相異其趣，人之參與部分亦不過為機械之懆作，其決定之主要部分，乃是藉由光學原理之機械的科學過程，是在科學之正確性該點，照片顯與像證言等之供述證據，其本質是迥不相同的，另外，就照片之拍攝過程，亦實無經反對詰問檢討作成者供述正確性之必要，因此鑑於照片之科學特性，照片應係屬於非供述證據，在與事件之關連性得連結之前提下，照片應具有證據能力。準此以觀，扣案物品照片既係屬於「非供述證據」，經由照片本體及其他證據，與事件關連性既得被承認，又非以違法程序取得，參諸前開說明，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，且經證人龍恒慶、羅秋琴證述屬實，並有改造手槍1枝、子彈24顆、黑色腰包1個、海洛因1小包（驗餘淨重0.2738公克）、甲基安非他命3小包（合計驗餘淨重0.3905公克），甲基安非他命吸食器1組、毒品分裝器1組、電子磅秤1台扣案可資佐證。又扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑改造90手槍（槍枝管制編號：
0000000000號）1枝，認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈24顆，（一）2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（二）5顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。（三）14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，可擊發，認均具殺傷力。（四）1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（五）1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（六）1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有該局98年6月
10日刑鑑字第0980069308號槍彈鑑定書1份在卷可稽。又被告於上揭為警查獲時，所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年5月28日尿液檢驗報告（實驗編號：0000000）1紙附卷足憑。扣案之白色粉末1包、白色結晶3包，送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果：
「檢體編號：B0000000（編號1）、檢體外觀：白色粉末、送驗數量：0.2783公克（淨重）、驗餘數量：0.2738公克（淨重）、結果判定：檢出海洛因。檢體編號：B0000000（編號2）、檢體外觀：透明結晶、送驗數量：0.2721公克（淨重）、驗餘數量：0.2714公克（淨重）、結果判定：檢出甲基安非他命。檢體編號：B0000000（編號3）、檢體外觀：
透明結晶、送驗數量：0.0725公克（淨重）、驗餘數量：0.0720公克（淨重）、結果判定：檢出甲基安非他命。檢體編號：B0000000（編號4）、檢體外觀：透明結晶、送驗數量：0.0478公克（淨重）、驗餘數量：0.0471公克（淨重）、結果判定：檢出甲基安非他命。」等情，有該院98年5月26日草療鑑字第0980500141號鑑定書1份在卷可考。另被告於91年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於92年9月1日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，嗣於5年內之94年間，因施用毒品案件，經本院判決應執行有期徒刑1年，現又再犯施用毒品案件，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，顯係於5年內再犯施用毒品罪。綜上，被告之自白顯與事實相符，本件事證明確，被告所為未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告非法持有第一級、第二級毒品之低度行為，應均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及施用第一級毒品、第二級毒品等罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1年2月，併科罰金6萬元，於94年間，因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑1年，上開2案，經本院裁定有期徒刑部分應執行2年1月，復於95年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑11月，嗣與上開案件均經法院裁定減刑後應執行有期徒刑1年5月15日，接續執行，甫於96年12月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。爰審酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段，持有槍彈之數量、時間長短，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，惟未曾持該等槍彈犯罪，又施用毒品，戕害個人身心，影響國民健康，然其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行之刑。
三、沒收：
（一）扣案可擊發適用子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000）及具有殺傷力之子彈13顆，均係違禁物，不問何人所有，均依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。扣案黑色腰包1個，係被告所有供放置扣案槍彈之物，業據被告供承在卷（見本院卷第32頁），係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至具有殺傷力之9mm制式子彈3顆、具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式改造子彈5顆，均經送鑑定時試射擊發，僅餘彈頭或彈殼，皆失去子彈之構造及功能，已非屬違禁物，另扣案不具殺傷力之非制式子彈3顆，非屬違禁物，爰均不另予宣告沒收。
（二）扣案之海洛因1小包（驗餘淨重0.2738公克）、甲基安非他命3小包（合計驗餘淨重0.3905公克），經鑑定結果分屬第一級、第二級毒品，有前開鑑定書可證，復與被告施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬。扣案之甲基安非他命吸食器1組、毒品分裝器1組、為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，電子磅秤1台，係被告所有供秤裝第一級毒品海洛因所用之物，均據被告供明在卷（見本院卷第32頁），均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之行動電話1具，與本件槍砲及毒品犯行均屬無涉，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中華民國98年9月24日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官羅貞元法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊慧萍中華民國98年9月24日附記論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。