最高法院97年度台上字第1510號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1510號刑事判決

裁判日期：民國97年04月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一五一０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
櫃2號（上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一六三一一＜原判決漏載＞、一八四一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告（下稱被告）甲○○於民國九十三年十月十一日下午六時三十分許，販賣第二級毒品安非他命予綽號「 阿君 」之不詳姓名成年男子未遂之犯行明確，因而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處被告以販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。另對被告被訴與 葉桂英 共同自九十三年八月中旬起至同年十月十一日止，連續販賣第二級毒品安非他命予 江海村 、 謝祥明 及不詳姓名之人部分，則以查無其他證據足以佐證江海村、謝祥明所述其等向被告購買安非他命為真實，因認此部分尚屬不能證明被告犯罪，惟依公訴意旨係謂該部分與論罪部分具修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：被告與葉桂英共同販賣第二級毒品安非他命予「阿君」，業據證人江海村、 李仁宏 證述，與通訊監察譯文中被告與「阿君」之對話相符。證人江海村於第一審證稱曾向被告、葉桂英各買過多次安非他命，另證述其向葉桂英買過兩次安非他命，錢交給被告，被告再向葉桂英拿毒品轉交等語，足徵被告與葉桂英係販賣既遂罪之共同正犯，原判決認被告成立未遂犯，且與葉桂英無共犯關係，自有違誤等語。被告上訴意旨略稱：依通訊監察譯文內容及證人江海村、李仁宏之證詞，僅能認為被告係代「阿君」購買安非他命，無法證明係「阿君」向被告購買，或被告代「阿君」購買安非他命係為賺取新台幣（下同）一千元差價之事實云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係綜核被告於原審之供述，證人江海村、李仁宏於偵查中之證詞，被告與葉桂英、「阿君」、江海村間之通訊監察譯文內容，及扣案之行動電話等證據資料，憑以認定「阿君」在電話中欲向被告購買四分之一兩之安非他命，雙方就交易價格究為七千元或八千元討價還價，最後以八千元成交；「阿君」隨即指示江海村、李仁宏攜帶現金前來竹南地區與被告交易。途中，被告以電話與江海村、李仁宏聯絡確認，然因江海村表示欲直接找被告之上手葉桂英交易，被告雖試圖阻止，江海村並不加理會，嗣被告於趕赴葉桂英位於桃園縣中壢市住處途中，於國道一號高速公路楊梅收費站附近，因警監聽得知其行蹤而被拘提查獲等情。並依確認之事實，說明被告係基於營利之意圖，已著手於實行販賣安非他命之行為而未遂之論據，經核並無違誤。復以葉桂英在同一日之先前，固有電話詢問被告是否有人要購買安非他命之情事，但迄至被告為警查獲前，其二人均未再聯絡及洽談本案交易之情形。參酌證人葉桂英於原審證稱：「（知不知道江海村來找你，跟甲○○有什麼關係？）江海村沒有對我說，所以我不知道」、「（江海村來找你前後，甲○○有沒有打電話跟你說『阿君』要買毒品？）甲○○沒打電話給我」等語，及被告並不願意江海村直接與葉桂英為毒品交易，已如前述，堪認被告與葉桂英間僅為毒品來源之上、下游關係。原判決對於葉桂英就被告所為本案犯行，以及被告對於葉桂英販賣安非他命之犯行，彼此間俱無犯意之聯絡及行為之分擔，業於理由內論敘甚詳，另就被告被訴販賣安非他命予江海村之犯行，亦詳述其不另為無罪諭知之論據，經核俱無違背經驗或論理等證據法則。檢察官及被告上訴意旨所指，經核係置原判決已詳予說明之事項於不顧，對於原判決採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，徒憑己意，再為單純之事實上爭執，或就同一證據為相左之評價，自非適法之第三審上訴理由。其等之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十五日
Ａ