裁判字號：最高法院94年台上字第5991號刑事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五九九一號
上訴人甲○○
52號號選任辯護人 鄭國安 律師
陳炳彰 律師 吳麗珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年一月二十二日第二審判決（九十一年度上訴字第一七四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一四００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：證人 黃文卿 於警詢及偵審時，前後所述不一；又證人 洪明全 雖於警詢時供稱彼施用之第二級毒品安非他命係向上訴人購買而來，然於偵審時經傳拘無著，是彼二人之證詞原不足採為不利上訴人之證據。另依證人陳永祥之證詞，在屏東縣琉球鄉販賣安非他命之人，應為住在高雄市前鎮區之綽號「 彬仔 」者，上訴人亦已 陳明 「彬仔」與其同在高雄市前鎮區之冷凍廠工作，則並非不可循此查證。原審未詳查黃文卿、洪明全是否向「彬仔」購買安非他命，逕認係向上訴人購買，有應於審判期日調查之證據而未予調查、採證不合經驗法則之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。原判決認定上訴人意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，於民國八十八年七月間某日，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以每小包新台幣（下同）一千元之代價，販賣安非他命予洪明全二次；又自八十八年十月間起至八十八年十二月中旬止，在上開住處，以每小包一千元之價格，販賣安非他命予黃文卿二次、以每小包二千元之價格，販賣安非他命予黃文卿一次等情，係依據證人黃文卿與洪明全之證詞，卷附屏東縣衛生局檢驗結果通知書等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人否認販毒，所辯各節如何不足採；證人黃文卿對於向上訴人購買安非他命之數量、價格等事項，自警詢至第一審審理時，先後供述不一部分，如何採認等理由，詳加說明。因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備或其他違背法令之情形。再查：
（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就證人黃文卿於警詢至第一審之供述證據，詳予敘明其間如何取捨及其證明力如何認定之理由等情（見原判決理由㈠），並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則之違背法令，已如上述。上訴意旨空言指摘原判決之認定違背經驗法則，難認有據。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。原判決係就上訴人販賣安非他命予黃文卿、洪明全之犯行論罪科刑，至於黃文卿、洪明全是否曾向「彬仔」購買安非他命，要與上訴人之犯罪事實並無關係。矧上訴人於原審並未聲請傳喚「彬仔」為證，尤難謂原審有查證未盡之違誤。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官王居財法官林開任法官林立華法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月三十一日
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